Tenencia y portación de armas en el Código Penal. La ley 25.886 y la 'fiebre' punitiva

Autor:Bailone, Matías
 
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Tenencia y portación de armas en el Código Penal

La ley 25.886 y la "fiebre" punitiva

Por Matías Bailone

1. La lucha por el derecho a comienzos de siglo

La furia punitiva de comienzos de siglo implica el aumento indiscriminado de penas, en vulneración directa del principio de racionalidad penal y de proporcionalidad, es decir del principio republicano de gobierno, y que además extiende el brazo penal del Estado a áreas antes desprovistas de ese tipo de control.

El expansionismo penal se manifiesta, por ejemplo, en la ligereza con que se sanciona con pena criminal el incumplimiento genérico de disposiciones legales administrativas, pero con una gravedad más atendible cuando se degradan las categorías esenciales configurativas de presupuestos de punibilidad, o la anticipación punitiva en la protección de bienes jurídicos, o en la laxa apreciación de los mismos. Todos motivos válidos para que quienes propiciamos un derecho penal liberal y respetuoso de los derechos fundamentales dentro de un Estado social de derecho, demos alertas a las agencias punitivas sobre el camino que emprenden tan alegremente al son de amorfos y maleables clamores populares[1]. Recordando a Ihering: la "lucha por el derecho" es un deber hacia nosotros mismos y hacia los demás.

Sgubbi ha advertido sobre la llamada "espiritualización" del bien jurídico[2], donde ya no sólo hablamos de la consabida confiscación estatal a la víctima del conflicto penal, sino de la estatización del bien jurídico a proteger en muchos casos se provee directamente a la creación de bienes jurídicos artificiales cuyo monopolio queda en cabeza del Estado, y de como se diluyen los límites y las configuraciones del objeto de la protección penal. El Estado moderno incapacitado para solucionar conflictos sociales por medio de políticas públicas no penales recurre cada vez menos solapadamente al brazo punitivo. Se violenta así uno de los principios lógicoconstitucionales de todo Estado de derecho: el derecho penal es la última ratio en el esquema de sanciones estatales (con mucha más razón en el esquema de políticas públicas).

Zaffaroni nos dice que se ha producido una "transformación regresiva" en la política criminal, pues "del debate entre políticas abolicionistas y reduccionistas se pasó, casi sin solución de continuidad, a debatir la expansión del poder punitivo"[3]. Lo cual no deja de ser caratulado como un "avance contra el derecho penal liberal", que consiste en "la anticipación de las barreras de punición (alcanzando a los actos preparatorios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas como medidas

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de contención sin proporción con la lesión realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantías procesales y la identificación de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor... [pero también] a través de la imputación jurídica conforme a criterios que se independizan de la causalidad; la minimización de la acción en beneficio de la omisión, sin que interese lo que realmente el agente haga sino el deber que haya violado; la construcción del dolo sobre la base de simple conocimiento que le permite abarcar campos antes considerados propios de la negligencia; la pérdida de contenido material del bien jurídico, con los consiguientes procesos de clonación que permiten una nebulosa multiplicación de ellos; la cancelación de la exigencia de lesividad conforme a la multiplicación de tipos de peligro sin peligro (peligro abstracto o presunto); la lesión a la legalidad mediante tipos farragosos y vagos y la delegación de función legislativa penal con el pretexto de las leyes penales en blanco, etcétera".

Este deterioro de la arquitectura institucional de un sistema penal en un Estado constitucional de derecho que es común a casi todo Occidente, con matices que se tornan caricaturescos en los países de la América latina, es una señal de alerta para el iuspenalismo liberal, que hasta ahora es el único que ha acusado recibo de este estado de cosas. La doctrina mayoritaria de nuestros países de habla hispana es unánime en el diagnóstico y mayoritaria en la necesidad de volver a códigos penales básicos alejados de la artificialidad de bienes jurídicos colectivos y de peligros abstractos, y del uso político social de la pena: "la responsabilidad penal decía Sgubbi está distribuida socialmente, y asignada artificialmente sobre la base de opciones políticas contingentes"[4].

La República Argentina entre 2003 y 2005 fue víctima de reformas espasmódicas y oportunistas que expandieron el horizonte punitivo a niveles de irracionalidad tan manifiesta como antirrepublicana. Lo conocido como el "fenómeno Blumberg" surgió como respuesta a un secuestro y posterior homicidio de un joven de clase media alta acontecido en Buenos Aires en el año 2003. El padre del joven asesinado inició una campaña de activismo social para influir en la legislación penal y procesal penal argentina, que logró multitudinarias adhesiones en marchas sobre el Congreso nacional pidiendo seguridad y justicia. Los legisladores, que históricamente nunca cumplieron con el modelo de legislador racional que había imaginado la Ilustración, demagógicamente accedieron a incrementar penas, punir nuevas conductas desvaliosas y hacer todo ello con una celeridad cercana a lo irresponsable. Más adelante veremos las consecuencias de este tipo de legislación espasmódica y meramente coyuntural.

2. Los delitos de peligro abstracto

La ley 25.886, sancionada en abril de 2004 y promulgada de hecho por el Poder Ejecutivo en mayo del mismo año, modifica el art. 189 bis del Cód. Penal, ampliando la cuantía de las penas y tipificando nuevos delitos.

La redacción actual de dicho...

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