Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 6 de Octubre de 2011, expediente 45.386

• Fecha de Resolución: 6 de Octubre de 2011

Poder Judicial de la Nación S.

1. N° 1601, T.X., F° 4476/79.

   SISTENCIA, seis de octubre de dos mil once.-MC

   Y VISTOS:

   Estos autos caratulados: “LEGAJO DE APELACIÓN EN AUTOS: TE-

   LECOM PERSONAL S.A. C/MUNICIPALIDAD DE RESISTENCIA S/ACCIÓN DE-

   CLARATIVA Y MEDIDA CAUTELAR”, expediente N° 45.386, proveniente del Juz-

   gado Federal de esta ciudad en virtud del recurso de apelación de fs. 42, contra la resolución de fs. 28/30;

   Y CONSIDERANDO:

   1) El representante de la empresa “Telecom Personal S.A.” (en adelan-

   te Telecom), inicia la presente acción declarativa contra la Municipalidad de Resis-

   tencia a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 8051, arts.

   1. 6° 7° 8° 9° y 10° emitida por el Consejo Del , , , , iberante de esta ciudad y de la Re-

   solución N° 2126/05 que con fecha 13 de diciembre d e 2005 la promulga.-

   Funda la competencia de los tribunales federales para conocer en el asunto y la admisibilidad de la acción intentada, y desarrolla sus argumentos en cuanto al fondo del asunto.-

   En este sentido dijo que la mencionada ordenanza establece una nueva reglamentación para la instalación de antenas dentro del municipio y reubicación de las existentes, afectando así sus derechos constitucionales de propiedad y de ejercer industria lícita porque le impone severas cargas para continuar con la prestación del servicio telefónico que tiene a su cargo.-

   Analizó cada una de las disposiciones de la ordenanza impugnada y sostuvo que resultan irrazonables. Que el funcionamiento de las antenas que su re-

   presentada explota no constituye un “peligro para la salud” ya que las radiaciones que emiten se ubican por debajo de los límites fijados, y que en todo caso, dichas antenas se encuentran sometidas al control exclusivo y excluyente de la Comisión Nacional de Comunicaciones (en adelante CNC).-

   Finalmente solicitó el dictado de una medida cautelar de no innovar,

   que ordene al municipio asegure la normal prestación del servicio e impida provocar a Telecom un eventual entorpecimiento en la prestación del servicio público de que se trata, es decir que se suspenda todo acto intimatorio que tienda a la ejecución de lo dispuesto en la Ordenanza N° 8051.-

   El “a quo” concedió la medida cautelar a fs. 28/30, ordenando a la Mu-

   nicipalidad de Resistencia se abstenga de aplicar a la firma accionante la Ordenanza N° 8051, promulgada por Resolución N° 2126/05.-

   A fs. 42 apela la Municipalidad de Resistencia, expresando agravios a fs. 39/50. Los representantes del municipio manifiestan que la cuestionada O.-

   za pretende arbitrar los mecanismos idóneos tendientes a minimizar los riesgos que la emisión de radiaciones no ionizantes (RNI) que emiten las antenas transmisoras de la firma actora pudiere ocasionar a los habitantes de la ciudad, constituyendo la protección de la salud su obligación.-

   Dichos agravios fueron contestados por el representante de Telecom a fs. 52/57.-

   2) Llegan los autos al esta Alzada, imponiéndose realizar un análisis discriminado del tema. A saber:

   1. En cuanto a los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

      La doctrina y jurisprudencia coincide, casi sin oposición, en que para el dictado de las medidas precautorias no se exige un examen de certeza sobre la existencia del de-

      recho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. En este sentido, ha sido jurispruden-

      cia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio,

      en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes requisitos necesarios: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del C.P.C.C.N., y la contracautela (art. 190 del C.P.C.C.N.) establecida de modo genéri-

      co para todas las clases de medidas cautelares. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa1, cuando existe el rigor de un daño 1

      L.L. 1996-B, 732.-

      Poder Judicial de la Nación extremo e irreparable, el riesgo del “fumus” puede atemperarse2.-

      Otro tema a tener en cuenta, como lo tiene resuelto el Alto Tribunal, que cuando la medida se intenta contra la Administración Pública es necesario que se acredite “prima facie” y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo,

      la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciar-

      se la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales me-

      diante los cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares3. A ello debe añadirse, como requisito específico, que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia4.-

      USO OFICIAL

   2. En cuanto a las facultades locales y federales que se encuentran cuestionadas. A título general debemos recordar que de acuerdo con la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provin-

      cias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75); y dentro de este contexto, las prerrogativas de los municipio derivan de las correspondientes a las provincias a que pertenecen (arts. 5°

      y 123).-

      Es indudable la facultad de las provincias de darse sus propias leyes y ordenanzas que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limita-

      ciones que las enumeradas en el art. 126 de la C.N.5. El régimen municipal que los constituyentes reconocieron como base de la organización política argentina, consis-

      te en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habi-

      tantes de un distrito o lugar particular sin que se afecte directamente a la Nación en su conjunto, por lo tanto, debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mis-

      L.L. 1999-A, 142.-

      C.S.J.N. Fallos: 313:521 y 819, entre otros.-

      L.L. 2001-D, 65.-

      C.S.J.N. Fallos: 7:373, entre otros.-

      mas6, como ya lo ha expuesto este Tribunal en causas recientes7.-

      Es decir, y como así lo ha expuesto la Corte Suprema reiteradamente,

      que los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos,

      un poder exclusivo, o en el que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamen-

      te prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por éstas últimas8.-

      Por otra parte, también resulta pertinente recordar, en lo que concierne a la naturaleza del servicio de telefonía –actividad que desarrolla la demandante- que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, las comunicaciones interestatales están sujetas a la jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comer-

      cio, forman parte del sistema de correos y tienden a promover la prosperidad, ade-

      lanto y bienestar general del país, en tanto conforman un esencial instrumento de progreso y de vida para toda la Nación9.-

   3. Atento los principios expuestos, resulta necesario analizar la Legisla-

      ción que se impugna a fin...