Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 31 de Octubre de 2007, expediente C 92267

• Presidente: Genoud-Hitters-Soria-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 31 de Octubre de 2007
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

El Tribunal de Familia de Bahía Blanca, hizo lugar a la reconvención deducida por la demandada, otorgándole la tenencia de su hija menorD.M.S. -v. fs. 147/150-.

Contra dicho pronunciamiento se alza el actor y padre de la niña, a través del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que luce a fs.155/160.

Denuncia la violación del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y del art. 206 del Código Civil.

Sostiene que el Tribunal de Familia ha efectuado una absurda valoración de las pruebas de autos, evaluando hechos ocurridos hace tiempo atrás incompatibles con la realidad existente a la fecha del decisorio; omitiendo a su vez la ponderación de elementos probatorios contundentes y que hacen al interés superior actual de la niña -v. fs.155/160-.

Considero que el recurso no puede prosperar.

Del análisis de los argumentos del quejoso surge que la violación del art. 206 del Código Civil estaría dada por el errado criterio del Tribunal al determinar que la progenitora resulta más idónea para el ejercicio de la tenencia de la causante, basándose para ello en hechos ocurridos hace más de dos años; desoyendo la información actualizada de especialistas, el deseo de la propia menor, la opinión del Ministerio Público y la situación de hecho que refleja la convivencia de la niña con el recurrente.

Diré en primer término siguiendo a V.E., que apreciar dichas circunstancias del caso para determinar la tenencia de un menor en función de su propio interés y de la idoneidad de sus progenitores, constituye una cuestión de hecho y prueba privativa de las instancias ordinarias (Conf. S.C.B.A., Ac. 50.246, sent. del 17-11-1992; Ac. 78.099, sent. del 28-3-2001).

De allí que toda controversia sobre ese punto en Casación deba venir precedida de la denuncia y acabada demostración del absurdo (Conf. S.C.B.A., Ac. 65.625, sent. del 13-5-97).

Este vicio conceptualizado como "el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa siendo su demostración fehaciente y su percepción ostensible" (Conf. S.C.B.A., Ac. 71.327, sent. del 18-5-99); no ha sido fehacientemente acreditado por el recurrente, trasuntando el fallo en crisis claridad en el razonamiento de las pruebas que concluyeron con el otorgamiento de la tenencia de la niña a su progenitora.

No obsta a ello que el Tribunal de Familia se haya remontado a la ponderación de hechos anteriores a la interposición de la demanda, pues los mismos han sido evaluados a la luz del interés superior de la causante presente y futuro.

Es que las reiteradas inconductas de su progenitor, obstaculizando el accionar de la Justicia a punto tal de mudar de provincia a la niña con el sólo fin de impedir la materialización de la orden de restitución impartida por la Magistrada de Familia, han sido determinantes a la hora de ponderar la idoneidad para el ejercicio de la tenencia reclamada.

Así se desprende de fs. 148 en el voto a la Primera Cuestión, donde la Dra. M. sostiene: "Que a mérito de las conclusiones arribadas en el veredicto precedente, en mi opinión -y aún cuando ninguno de los progenitores ofrece una convivencia deseable- es la demandada la más idónea para el otorgamiento de la tenencia aquí discutida. Arribo a dicha conclusión básicamente en consideración a la conducta asumida por el Sr.S. desde las primeras crisis familiares, las que se remontan al año 1998 cuando D. contaba con escasos dos años de vida. En tal sentido el incumplimiento de la orden judicial de reintegro ordenada por este Tribunal, la posterior retención y consecuente impedimento de contacto materno filial, importan comportamientos que por su gravedad revelan su inidoneidad para garantizar el sano desarrollo integral de la menor. Esa conducta mantenida en el tiempo, que valga decirlo cesa por la intervención de la justicia penal, importó la falta de respeto y acatamiento de derechos constitucionalmente reconocidos como de titularidad de la niña, tales como el de identidad y el mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (arts. 8 y 9 de la Convención Sobre los Derechos del Niño)."

A la luz de estas disposiciones, el derecho de comunicación es un derecho del hijo y no sólo del progenitor que no convive con él, por lo que se ha dicho... "obstruir el acercamiento del otro padre constituye un elemento disvalioso para preservar la tenencia en su persona, porque siempre debe valorarse negativamente la conducta de quien no ha facilitado aquella vinculación." (Ac. 57.056, sent. del 27-12-2000). Y huelga recordarlo, aún antes de la incorporación de la Convención a nuestro derecho interno, la doctrina había entendido que se trataba de un derecho propio y autónomo del hijo, que puede ser ejercido por éste en forma directa o por medio de sus representantes legales o guardadores.

Cabe destacar en este punto, sostiene A.M. que todas las orientaciones más modernas en materia de familia convencidas de la necesidad de privilegiar el vínculo de los niños con ambos padres, señalan que el progenitor más apto para ejercitar la custodia de los hijos -léase tenencia-, es aquél que más facilitará la comunicación con el otro padre. (Dictamen del Sr. Asesor de Menores de Cámara de Nación en autos: B.G.M.c/ G. de B.M.B. sent. del 12-9-1991,. en LL, 1991-E, pág.503/506).

Y ese ha sido el razonamiento seguido por el juzgador por lo que tampoco encuentro razón a la denuncia de violación de normas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que el quejoso relaciona con el apartamiento del pronunciamiento a los deseos exteriorizados por la niña.

Expresamente la Magistrada preopinante, a la que luego adhiere el Dr. Longás abordó las "necesidades subjetivas" de la niña -la expresión de su deseo- y las analizó a la luz del art. 12 de dicho cuerpo normativo contemplando asimismo las "necesidades objetivas" de la pequeña, entendidas éstas como "...el conjunto de requerimientos para su mejor socialización, o sea lo que resulta más conveniente en términos de crecimiento y evolución sana." -v. fs. 148 vta.-.

Ello así, en un orden lógico que el recurrente no ha logrado controvertir en debida forma, por lo que siguiendo a V.E. diré: "Resulta insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que se desentiende de la estructura jurídica del fallo, apartándose de su línea y fundamentos esenciales, parcializando con ello su ataque." (Conf. Ac. 87.411, sent. del 11-5-2005).

Por lo hasta aquí expuesto, considero que no se dan las infracciones legales que justificarían el accionar casatorio de V.E., aconsejando el rechazo del recurso que dejo examinado, y solicitando se imprima al presente trámite preferente a los fines de no tornar ilusoria la tarea de revinculación ordenada por el "a quo" a fs. 149 con el objeto de fortalecer el binomio "madre-hija" debilitado a causa de los desacuerdos de los adultos, de conformidad con los informes elaborados en autos por el equipo técnico del Tribunal.

Tal es mi dictamen.

La P., octubre 25 de 2005 -J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 31 de octubre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresG., Hitters, S., P.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 92.267, "S., R.O. contra G., M.E.. Tenencia de hijos".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca acogió, por mayoría, la reconvención deducida por M.E.G. y, en consecuencia, le otorgó la tenencia de su hija menor D.M.S. (arts. 3, 8, 9 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; 206 y concs. del C.C.; v. fs. 149 vta.).

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

I. El tribunala quohizo lugar, por mayoría, a la reconvención deducida por la demandada M.E.G. y, en consecuencia, le otorgó la tenencia de su hija menor D.M.S. (arts. 3, 8, 9 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; 206 y concs. del C.C.; v. fs. 149 vta.).

Para así decidir el voto mayoritario, sin ignorar la voluntad de la menor (quien desea vivir con su padre), sostuvo que aún cuando ninguno de los progenitores ofrece una convivencia deseable, es la demandada la más idónea para el otorgamiento de la tenencia bajo discusión. Consideró para ello la conducta asumida por el actor S., quien incumplió la orden judicial de reintegro ordenada por el mismo tribunal, la posterior retención y consecuente impedimento de contacto materno filial, comportamientos éstos, dijo, que por su gravedad revelan la inidoneidad para garantizar el sano desarrollo integral de la menor, actitud que cesó por la intervención de la justicia penal e importó la falta de respeto y acatamiento a derechos constitucionalmente reconocidos como de titularidad de la niña, tales como el de identidad y el mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (arts. 8 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño; v. fs. 148/149).

2. Contra este pronunciamiento se alza la parte actora, mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 155/160 mediante el cual denuncia la violación y/o errónea aplicación de los arts. 206 del Código Civil y 75 inc. 22 de la Constitución nacional y la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Alega, además, absurdo en la valoración de la prueba (v. fs...