Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, 13 de Mayo de 2010, expediente 28-67.179-19.198-2010

• Fecha de Resolución: 13 de Mayo de 2010

raná, 13 de mayo de 2010. REGISTRADO: 2010-I-2422

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “SQUIVO SUSANA Y OTRO S/AMPARO”,

Expte. N° 28-67.179-19.198-2010, provenientes del Juzgado Federal N° 2 de Concepción del Uruguay, y;

CONSIDERANDO:

I- Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada Obra Social de Petroleros (OSPE) a fs. 132/138 vta.,

contra la resolución de fs. 127/130 vta. que, hace lugar a la presente acción de amparo interpuesta, por los fundamentos vertidos en los considerandos, y condena a la accionada –OSPE- a efectuar íntegra cobertura de la prestación solicitada a los amparistas -Sres. S.S.S. y J.E.L.-

consistente en fecundación in Vitro (FIV) mediante la técnica ICSI a desarrollarse en la institución que determinarán con su médico tratante, hasta lograr el embarazo, debiendo incluir todos los gastos que demande la prestación mencionada, en tanto se encuentra afectado el derecho a la salud de los amparistas constitucionalmente resguardado (arts. VII y XI de la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre; arts. 3, 8 y 25

de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, arts.

12 num. 1 y num. 2 ap.d) del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 24 num.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 4 num. 1, 5

num.1, 19 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 3 num. 1, 6, 23, 24 y 26 de la Convención Americana de los Derechos del Niño; art. 75 inc. 22 C.N., ley 25.673 del Programa Nacional de salud sexual y procreación responsable). Impone las costas a cargo de la demandada, regula honorarios y tiene presente la reserva del caso federal.

Que, el recurso se concede a fs. 139, se contestan los agravios por la actora a fs. 140/141 vta., quedando los presentes en estado de resolver a fs. 169 vta.

II- Que, la apelante se agravia, en primer término, porque considera que la vía escogida por la actora resulta inadmisible e improcedente atento no haber acreditado en autos la existencia de los presupuestos de hecho y derecho previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional. Es decir, que se ha interpuesto una acción de amparo contra un particular, como lo es la obra social OSPE, y se le han aplicado de manera improcedente los principios del art.

1. de la ley 16.986 que dice que la acción de amparo es contra todo acto u omisión de autoridad pública.

Seguidamente, destaca que no se acredita en autos el agotamiento de la vía administrativa prevista en el art. 2° inc.

1. que permite obtener la protección de los derechos y garantías constitucionales y habilita la vía del amparo. Sostiene que se cuenta con un procedimiento previsto en la Resolución 075/98 del Registro de Superintendencia de Servicio de Salud, del cual el amparista no ha hecho uso.

   En segundo lugar se agravia porque la magistrada de grado considera que el tratamiento de fertilización asistida se encuentra reglamentado. Entiende que la prestación en cuestión no es considerada una garantía explícita y por ello hasta tanto no se obtenga su debida incorporación al P.M.O. o no exista una ley que la incorpore al ordenamiento jurídico no es exigible a su mandante. Destaca que su parte no ha violentado ningún derecho del amparista porque a las prestaciones que estaba obligada siempre las cumplió y a las que no estaba obligada, sus afiliados deben recurrir a la parte privada o al sistema público nacional.

   Refiere a que es el Estado Nacional, al haber firmado los tratados internacionales, el obligado a brindar las prestaciones que no están en el PMO.

   Luego, hace hincapié en que la obra social que representa es un administrador de fondos de terceros (aportes y contribuciones de los trabajadores) y que debe utilizarlos en los porcentajes y en las prestaciones que le marca la ley, no pudiendo de ninguna manera, financiar prestaciones que no se encuentran a su cargo.

   Asimismo, se agravia de que la magistrada de grado haya estipulado en la sentencia que el tratamiento de fecundación in vitro, deberá desarrollarse en la institución que determinarán los actores con su médico tratante. Hace recordar que los agentes del seguro de salud tienen contratado prestadores, no pudiendo otorgarse tal discrecionalidad a los amparistas. Refiere a la amplia gama de especialistas con elevado nivel de excelencia y calidad que su mandante ofrece.

   También se agravia porque el a-quo determinó que la cobertura debía efectuarse hasta lograr el embarazo. Entiende abusivo y arbitrario no fijar un límite a la cobertura de los amparistas, ya que su mandante debería destinar dinero sin fin hasta que los actores cumplan con sus expectativas.

   Por último, se agravia por la imposición de costas a su parte, toda vez que su parte sólo cumplió con la reglamentación vigente.

   III- a) Que, en primer término, cabe afirmar que este Tribunal -como lo ha sostenido reiteradamente- analizará

   exclusivamente aquéllas cuestiones que se formulan con un planteo argumental riguroso, dejando de lado cuestiones que no constituyen una crítica...