Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 18 de Sala Penal, 21 de Abril de 2010

• Número de sentencia: 18
• Fecha: 21 Abril 2010
• Número de registro: 3228
• Emisor: Sala Penal (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)

En la Ciudad de Córdoba, a los veintiun días del mes de abril de dos mil diez, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, presidido por la señora Vocal doctora M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, con asistencia de los señores Vocales doctores A.T., M.E.C. de B., D.J.S., L.E.R., A.S.A. (h) y C.F.G.A. a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "ESPÍNDOLA, C.F. p.s.a. abuso sexual calificado, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "E", 6/07), con motivo del recurso de casación interpuesto por los Dres. C.H. y S.B.F., en su condición de defensores del imputado C.F.E., en contra de la Sentencia número dieciocho, del veintidós de junio de dos mil siete, dictada por la Cámara Sexta en lo Criminal de esta ciudad de Córdoba.

Abierto el acto por la Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1) ¿Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 119, 4° párrafo en función del 2° inc. b del CP?

2) ¿Qué resolución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: D.. M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, A.T., M.E.C. de B., D.J.S., A.S.A. (h) y C.F.G.A., en forma conjunta y el Dr. L.E.R., según su voto.

A LA PRIMERA CUESTION:

Los señores Vocales doctores, M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, A.T., M.E.C. de B., D.J.S., A.S.A. (h) y C.F.G.A., dijeron:

1. Por Sentencia número dieciocho, del veintidós de junio de dos mil siete, la Cámara en lo Criminal de Sexta Nominación de esta ciudad de Córdoba, en lo que aquí resulta relevante, resolvió: "I) Declarar a C.F.E. autor responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante [por su duración] calificado (art. 119, segundo párrafo en función del cuarto párrafo, inc. b, del CP) e imponerle la pena de ocho años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 12 y 29 inc. 3 del CP; 550 y 551 del CPP)" (fs. 248 vta).

2. Los Dres. C.H. y S.B.F., defensores del imputado C.F.E., bajo el rótulo de "recursos de casación e inconstitucionalidad", se alzaron en contra de la citada sentencia, en tanto la misma se fundó en una norma penal (art. 119, segundo párrafo en función del cuarto párrafo inc. b, del CP) que contiene un mínimo en su escala penal que violenta los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad (art. 1, 16 y 33 CN) (fs. 252/256).

   En primer lugar, los recurrentes cuestionan la regularidad constitucional del mínimo de la escala penal prevista en el art. 119, segundo párrafo en función del cuarto párrafo, inc. b del CP, esto es, del delito de abuso sexual gravemente ultrajante cometido por el ascendiente.

   Reseñan que el sentenciante sostuvo que no debía expedirse acerca del planteo de inconstitucionalidad de la pena deducido por la defensa, pues la sanción aplicada lo ha tornado abstracto y que, finalmente, se condenó al acusado imponiéndole el mínimo de la escala penal en abstracto (ocho años). Advierten que oportunamente, en instancia de los alegatos, plantearon la inconstitucionalidad de dicho mínimo.

   Observan que la ley cuestionada fija una escala penal de ocho a veinte años de reclusión o prisión, la cual es idéntica a la de una figura más grave prevista en el tercer párrafo de la misma norma (abuso sexual con acceso carnal). Señalan que la ley al no distinguir ésta de la anterior incurrió en un defecto que la invalida, en tanto somete en su párrafo cuarto a igual escala penal dos agravantes con distinta significación jurídica. Por ello, aducen que dicha norma afecta los principios de proporcionalidad y de igualdad (CN, arts. 16 y 33).

   Al respecto, aceptan que la declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional y debe ser la última ratio del orden jurídico. Sin embargo, sostienen que al modificarse el título y los contenidos de los delitos contra la integridad sexual (Ley 25.087), el legislador ha deslizado una manifiesta, clara e indudable contradicción en la norma cuestionada que repugna a las cláusulas constitucionales. Aduce jurisprudencia de la CSJN y doctrina en este sentido.

   Traen a colación doctrina fijada por este Tribunal en autos "Z.", del 8/07/2002 en torno a la regla de la clara equivocación de la ley y la facultad de los jueces de corregir dicho yerro mediante el ejercicio del control de constitucionalidad.

   Señalan que el legislador ha distinguido claramente en la figura dispuesta en el art. 119 tres modalidades comisivas, a las cuales por su gravedad y por su afectación al bien jurídico, les impuso distintas escalas penales. Así, reseñan que el abuso sexual, cuya escala penal es de 6 meses a 4 años de reclusión o prisión, ha sido agravado cuando exista un sometimiento sexual gravemente ultrajante el que será reprimido con reclusión o prisión de 4 a 10 años -segundo párrafo-; luego, si hubiere acceso carnal por cualquier vía, la sanción será de reclusión o prisión de 6 a 15 años -tercer párrafo-; y por último, si concurren las circunstancias del párrafo cuarto, inc. a, b, d, e y f, la pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años -quinto párrafo.

   A su vez, mencionan que las agravantes de los párrafos segundo y tercero se califican aún más y en la misma proporción cuando median las circunstancias del párrafo cuarto, ascendiendo la pena a reclusión o prisión de 8 a 25 años.

   Entonces, sostienen que dado ese marco legal las agravantes del art. 119, párrafos segundo y tercero, han sido claramente diferenciadas por el legislador en orden a su gravedad, lo cual repercutió en sus respectivas escalas penales. Señalan que la diferencia entre ambas escalas es de un tercio del mínimo (de 4 pasa a 6 años) y otro tanto del máximo (de 10 a 15 años).

   Sin embargo, explican que cuando concurren las circunstancias del cuarto párrafo, aquella diferencia desaparece en tanto queda la misma escala penal para el caso del padre que abusa de su hijo de manera gravemente ultrajante y para aquél que lo accede carnalmente, situación que se ha considerado con toda razón absurda. C. doctrina en abono de su posición.

   Entienden que dicha escala penal es absurda por cuanto priva al sistema del art. 119 de la necesaria coherencia interna que debe exhibir. Es que -explican- dos agravantes que el propio legislador previamente considera con distinta gravedad y merecedoras de escalas penales distintas (párrafo segundo y tercero), ante la concurrencia de una idéntica circunstancia agravante (cometido por un ascendiente) quedan sometidas a la misma escala penal, situación que conduce a una pena desproporcionada e irracional.

   Critican que dicha disparidad absurda y contradictoria, repugna a los principios constitucionales de igualdad (art. 16) y de proporcionalidad, derivados de los arts. 1 y 33 de la CN, principios reconocidos también infraconstitucionalmente.

   Aducen que las penas deben ser proporcionales a la gravedad del hecho cometido, lo cual se corresponde con la mayor o menor culpabilidad y también con la afectación del mismo bien jurídico.

   Los recurrentes traen jurisprudencia que sostiene que a partir de la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal prevista en el art. 119, segundo párrafo en función del cuarto párrafo, inc. b del CP, debe fijarse un nuevo mínimo proporcionado a la gravedad del hecho, escala que no puede crearse libremente sino que debe atender a los parámetros que se derivan de la ley.

   En razón de dicha directriz, proponen que si el supuesto más grave (abuso sexual con acceso carnal) se incrementa en su mínimo y en su máximo (de 6 a 15 pasa de 8 a 25 años de reclusión o prisión), cuando es cometido por el ascendiente, dicha proporción debe respetarse que el supuesto menos grave (abuso sexual gravemente ultrajante) cuando concurren las circunstancias del cuarto párrafo, para llegar a una pena proporcional o racional. Así, concluyen que la escala a considerar en el caso debe ser de 5 años y 4 meses a 13 años y 4 meses de reclusión o prisión.

   Expresan que dada esta escala penal y que el sentenciante, teniendo en cuenta las pautas de mensuración previstas en los arts. 40 y 41 del CP, optó por imponerle el mínimo legal de la norma reputada inconstitucional (8 años), más allá del recurso por el que han optado, es que solicitan que se consideren las siguientes circunstancias del imputado: que es un hombre joven, trabajador rural, que tiene internalizados hábitos laborales, que es sano, que no consume alcohol ni sustancias psicofármacos, que tuvo una vida ordenada sin antecedente penales ni contravencionales, que tiene la posibilidad de reestablecer lazos familiares y que su conducta no ha dejado secuelas psicológicas en su hija.

   En suma, piden que previa declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la pena del abuso sexual gravemente ultrajante cuando concurre con la agravante del vínculo (art. 119, segundo párrafo, en función del cuarto párrafo inc. b del CP), se modifique la pena y se le imponga una sanción de cinco años y cuatro meses de prisión.

3. Por Dictamen P-789, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia concluyó que se debe desechar el recurso de casación incoado y, pese a no estar formalmente concedido pero en aras de garantizar en la mayor medida posible el derecho a la defensa en juicio, declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad (fs. 264/266).

4. Como cuestión liminar, cabe señalar que el a quo en el auto de concesión -A. n° 22, 27/07/2007, fs. 257- incurrió en un mero error material al consignar la procedencia de un recurso de casación cuando debió expresar inconstitucionalidad ya que el planteo inserto en el libelo impugnativo y los argumentos desarrollados se dirigen exclusiva y claramente a cuestionar la aplicación de una norma que se reputa inconstitucional. Por lo que a continuación ingresaremos al análisis de la cuestión constitucional traída a estudio, toda vez que el yerro material del tribunal a quo en la denominación de la impugnación concedida no puede ser cargado a los impugnantes que interpusieron...