Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 16-06-2021

• Fecha: 16 Junio 2021
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz (Argentina)

Provincia: Santa Cruz
Localidad: Río Gallegos
Fuero: Tribunal Superior de Justicia -Secretaría Civil-
Instancia: Extraordinaria Provincial Expte. N°: C-2154/17-TSJ
Interlocutorio N°: 683
Actor: COSSANI RAQUEL
Demandada: FIORINO NUNCIO Y POLICLÍNICO SAN JOSÉ
Objeto: DAÑOS Y PERJUICIOS
Fecha: 16-04-2021
Texto: TOMO XX -SENTENCIA- T.S.J..-
REGISTRO Nº 683
FOLIO Nº 3973/3983
PROT. ELECT. TSS1 011 S.211
Río Gallegos, 16 de abril de 2021.-
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “COSSANI RAQUEL C/ FIORINO NUNCIO Y POLICLÍNICO SAN JOSÉ S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. Nº C-9197/01 (C-2154/17-TSJ), venidos al Acuerdo para dictar sentencia; y
CONSIDERANDO:
I.- Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia en virtud de los recursos de casación interpuestos por el Dr. Nuncio Juan Fiorino, a fs. 1508/1519, y el Policlínico San José S.A., mediante su apoderado, Dr. Carlos V. Muriete, a fs. 1521/1532, contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, obrante a fs. 1489/1499 vta.. Esta úl- tima modifica parcialmente el fallo de Primera Instancia.-
La sentencia de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra. Raquel Cossani contra el Dr. Nuncio Fiorino y el Policlí- nico San José S.A., en razón de una mala praxis médica. En consecuencia, los condenó al pago de doscientos noventa y un mil novecientos setenta pesos ($291.970) en concepto de varios rubros indemnizatorios (lucro cesante, daño moral y reintegro de gastos), con más los intereses conforme la tasa activa promedio mensual que utiliza el Banco de la Nación Argentina, a devengarse de la siguiente manera: a) por el rubro lucro cesante se condena al pago de treinta mil pesos ($30.000) y los intereses se computarán desde el 1° de enero de 2001; b) por daño moral, cuyo monto asciende a doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) y los intereses desde el 2 de octubre de 1999; y c) por reintegro de gastos, once mil novecientos setenta pesos ($11.970), a calcularse desde el 1° de enero de 2001 (cfr. fs. 1130/1142 vta.).-
Por su parte, la sentencia de la Excma. Cámara de Apelaciones, revoca el segundo punto del fallo de Primera Instancia en lo que respecta al monto del lucro cesante y el cálculo de sus intereses, elevando el monto de la condena del ítem lucro cesante a la suma de sesenta y un mil pesos ($61.000) y debiendo calcular los intereses de dicho rubro como también los intereses del reintegro de gastos desde el evento dañoso (2 de octubre de 1999) hasta la fecha de la sentencia de Primera Instancia (18 de diciembre de 2013) conforme la tasa pasiva de uso judicial que publica el Banco Central de la República Argentina, toda vez que el cálculo indemnizatorio se realizó utilizando la teoría que actualiza los valores. Desde la sentencia de Primera Instancia y hasta su efectivo pago se aplicaría la tasa activa promedio mensual que utiliza el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento. Asimismo determina que el momento a partir del cual comenzarán a correr los intereses respecto del rubro “reintegro de gastos” será desde el evento dañoso (2 de octubre de 1999) (cfr. fs. 1489/1499 vta.). Se confirma todo lo demás que fuera materia de agravio en las apelaciones.-
II.- Que en su recurso de casación, el Dr. Nuncio Juan Fiorino plantea que la sentencia de Segunda Instancia es nula ya que participó en su conformación el Dr. Carlos Arenillas, quien resultaría ser un juez parcial pues habría fallado en contra del Policlínico San José y de su persona en los autos caratulados: “Caballero Carlos Alberto c/ Fiorino Nuncio y/o Policlínico San José S.A. s/ Daños y perjui- cios, Expte. N° C-18268/00”, que tramitaron por ante el Juzgado Provincial de Prime- ra Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nº 1 (cfr. fs. 1510 vta./ 1511).-
Entiende que dicho Magistrado debió haberse excusado de intervenir en el proceso toda vez que ya había dictado sentencia en contra de las partes demandadas; lo que plasmaría su parcialidad en el presente fallo. Le enrostra que: “...mantuvo su postura donde también rechaza las pretensiones de la demandada y mejora la situación de la actora.” (cfr. foja 1511). Para fundar su planteo invoca los artículos 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14.1 del Pacto In- ternacional de Derechos Civiles y Políticos; 9, 10 y 11 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial; y los Principios de Bangalore (cfr. foja 1511/1512 vta.).-
Afirma que en este caso: “...ha existido prejuzgamiento y parcialidad por lo tanto denegación de justicia, afectando las garantías constitucionales por lo que devine (sic) el fallo en nulo.” (cfr. foja 1511 vta.).-
Califica a la sentencia de arbitraria y contradictoria porque fija: “...la actualización de intereses con un sistema mixto de tasa pasiva hasta la sentencia y tasa activa a partir de la misma y hasta su efectivo pago. Y luego establece una se- gunda modalidad de actualización de tasa activa en forma exclusiva.” (cfr. foja 1513).-
Sostiene que la resolución impugnada es autocontradictoria por: “...tratar los intereses en dos momentos del fallo en forma diferentes (sic), aplicando dos sistemas de actualización de intereses.” (cfr. foja cit.). En función de lo antedicho, advera que se viola el principio de no contradicción y agrega que: “...así como de cualquier principio lógico, implica un error in cogitando. Recordemos que el princi- pio, ontológicamente, se enuncia afirmando que 'nada puede ser y no ser juntamente'. En su versión lógica tiene esta forma: 'No se puede afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto’.” (cfr. foja 1513 vta.).-
Asimismo, sobre el tema intereses, postula que la Excma. Cámara de Apelaciones: “...no fundamenta cuales son los cambios de la incidencia del sistema financiera (sic) sobre la tasa activa y pasiva. Ello no lo puede fundamentar toda vez que esa afirmación es una falacia, utilizada sólo para dar un fundamento aparente en contra de las pretensiones de esta parte. Se trata de fijar una suma que, corrigiendo los desvíos de una aplicación automática de índices, mantenga el manda- to consagrado en la sentencia que ha adquirido autoridad de cosa juzgada y constituya la reparación integral por los daños sufridos...Por lo tanto no se deben conceder pau- tas abusivas sino equitativas, se trata de una reparación no de un enriquecimiento.” (cfr. foja 1513).-
Expresa que la sentencia incurre en arbitrariedad al carecer “de la debida prueba” y fundamentación para otorgar y ampliar el lucro cesante a favor de la actora. Señala que la arbitrariedad se agrava porque no sólo se convalida ese ítem indemnizatorio, sino que se amplía al doble de lo otorgado en la sentencia de Primera Instancia. Afirma que no existió daño actual, ni prueba de los salarios de la actora pa- ra otorgar el lucro cesante. Además agrega que éste no se presume (cfr. fs. 1514 vta./ 1515).-
Añade que el fallo confunde prejudicialidad penal con daños resarcibles. Destaca que la pericia médica realizada con posterioridad a la sentencia pe- nal y exclusiva del proceso civil -de foja 1042- concluye que la actividad renal de la actora era perfecta. Afirma que es competencia exclusiva del juez civil resolver la cuestión relacionada con el daño resarcible -como la procedencia de la reparación pe- cuniaria y la configuración de la responsabilidad civil- sin que pueda influir lo que el juez penal pueda haber dicho sobre ese tema ni sobre la cuantificación de la indemnización. Agrega que en la prejudicialidad penal ha existido falta de identidad de las partes entre los procesos civil y penal, toda vez que el Policlínico San José S.A. nada ha tenido que ver en la condena y que no se le ha permitido la discusión de “daños y secuelas”. Estima, por lo expuesto, que se presenta un supuesto de privación de justi- cia y afectación de la defensa en juicio (cfr. fs. 1515 vta./1516).-
Asegura que la actora no posee lesiones actuales, ni causa que la incapacite; ni afectación en sus tareas laborales. Por tal motivo entiende que la in- demnización resulta abusiva y contraria a la lógica. Manifiesta que la sentencia incu- rre en arbitrariedad toda vez que no se puede presumir el daño de un evento que no existió (cfr. foja 1516).-
Dice que el monto de la condena de daño moral es arbitrario: “...toda vez que la valoración de la prueba queda sujeta al arbitrio del juez y de la misma surgen valores y pautas de ponderación ‘falsas’ y hechos ‘inexistentes’ evalua- dos como daño psíquico lo que torna arbitraria toda sentencia que base sus fundamentos en conclusiones periciales erróneas.” (cfr. foja 1516 vta.).-
Señala que la pericial de fs. 795/796 se ha elaborado en base a presunciones falsas e inexactas que se contradicen con otros elementos probatorios serios del proceso. Asegura que se ha realizado una valoración de la prueba aislada y fragmentaria. Califica de falacia la afirmación de la pericial psicológica acerca de que la actora siente su cuerpo roto y frágil; y que su esquema corporal se haya alterado. Destaca, paralelamente, que la pericial médica del Dr. Álvarez, de fs. 823/824, al eva- luar estudios radiológicos y urogramas excretores, daría cuenta de que el paciente presenta riñones funcionales con buena evacuación sin dilataciones que sugieran este- nosis ureteral ni fístulas activas; y que el Dr. Colombres -en sede penal- sostuvo que después de la reinserción del uréter no hubo secuelas funcionales (cfr. fs. 1516 vta./ 1517).-
Advera que es falaz la aseveración de la pericia psicológica que reza así: “La histerectomía...despierta angustia culpa y aparece la vivencia del casti- go por las consecuencias de dicha operación...sentimientos de castración.” (cfr. foja 1517), ya que la operación de útero y su extracción por tumoración fueron consentidas; y estipulada médicamente por su ginecóloga de cabecera, por lo que concluye que no es materia de

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