Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de 20-10-2007

• Fecha: 20 Octubre 2007
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz (Argentina)

TOMO XIII -CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- T.S.J..-
REGISTRO Nº: 861
FOLIO Nº: 2471/2482
PROT. ELECT. TSS1016C.101

En la ciudad de RÃo Gallegos, capital de la Provincia de Santa Cruz, a los 7 dÃas del mes de Julio de dos mil diez, se reúne el Excmo. Tribunal Superior de Justicia, integrado con los Sres. Vocales D.. D.M.M., E.O.P., A. de los Ã�ngeles M., y el Sr. Vocal S., Dr. D.N.F.¡ndez, bajo la presidencia de la Dra. Clara S. para dictar sentencia en los autos: “FUMAGALLI L.A. Y OTRO C/PODER EJECUTIVO DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ S/DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAâ€�, Expte. Nº F-417/03-TSJ. Se fija el siguiente orden de consideración: 1º) Dr. D.M.M., 2º) Dr. E.O.P., 3º) Dra. A. de los Ã�ngeles M., 4º) Dr. D.N.F.¡ndez, 5º) Dra. C.S.; y las siguientes cuestiones a tratar: PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda contencioso administrativa?; SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
A la primera cuestión el Dr. M. dijo:
I.- Que, a fs. 123/130, L.Ã.F. y Raúl O.P. con el patrocinio letrado de las Dras. M.C.D. y MarÃa C.R., interponen demanda contencioso-administrativa, solicitando se revoque el Decreto N° 388 de fecha 3 de marzo de 2000, emanado del Poder Ejecutivo de la Provincia de Santa Cruz, “...retrotrayéndose las cosas al estado anterior y en su mérito se ordene la reinstalación en sus puestos de trabajo ... en las mismas condiciones que detentaban con anterioridad al decreto aquà impugnado...â€� (confr. fs. 123).-
Como fundamento de su pretensión, expresan: “...El acto administrativo plasmado en el decreto ... padece los vicios de ilegalidad y arbitrariedad tornándolo revisable por V.E....�, agregando que: “...El objeto del acto se encuentra viciado por haberse apartado de las facultades regladas y por resultar irrazonable, su ilegitimidad surge de la violación a la Constitución Provincial en su art. 32 y de la ley 591 que rige para los empleados de la Administración Pública provincial…� (confr. fs. 126 vta.).-
Consideran, que “...También se encuentra viciado el acto administrativo en la denominada ‘voluntad administrativa’ previa a la emisión del acto, por cuanto una desvinculación de la relación laboral debe ser efectivizada en el seno de la administración pública provincial ... mediante un sumario administrativo previo que culmine en las sanciones disciplinarias que determinan la exoneración. Para tal sanción disciplinaria resulta necesario el dictamen previo de la Junta de Disciplina y como además lesiona derechos subjetivos debe existir un dictamen jurÃdico previo, requisitos que son inexistentes en el acto administrativo en crisis y que por ende lo convierte en nulo...â€� (confr. fs. 126 vta./127).-
Afirman, que “...no cabe duda que los actores revisten la calidad de empleados públicos, pues asà surge de la documental que se acompaña donde se evidencia el trato que se les brindaba como tales. Vale aquà destacar que en manera alguna se encontraban bajo el régimen de la ley de contrato de trabajo como pretendió el Estado Provincial, en primer término, por el propio decreto 1529/98 y en segundo término por la Constitución Provincial...� (confr. fs. 127 vta.). En cuanto a este decreto provincial, expresan: “...En manera alguna la norma referida coloca al personal no seleccionado en la órbita de la ley de contrato de trabajo sino por el contrario establece que su condición de estabilidad se regirá por el organismo que en definitiva los recepte. En el caso que nos ocupa La Casa de la Provincia de Santa Cruz...� (confr. fs. 128). Hace reserva del caso federal.-
Que, se corre el pertinente traslado a fs. 131 -cuarto párrafo-, a la -en ese entonces- Sra. Fiscal de Estado, quien contesta a fs. 145/149vta.. Señala, en primer lugar, que los actores confunden “...el derecho a aplicar a la situación fáctica planteada en el presente, equivocando el régimen legal aplicable...� (confr. 146vta.).-
Asimismo, cita la Ley Provincial N° 2409/95 y el Decreto N° 1529/98; explicando que el régimen aplicable a los demandantes es el laboral; y que el personal no seleccionado oportunamente por el comprador del ex Banco Provincial, serÃa traspasado a la órbita provincial en la medida de la posibilidades presupuestarias. Expresa al respecto, que el régimen aplicable es el de la Ley de Contrato de Trabajo, y “...prueba de ello son los recibos de haberes que la actora adjunta como prueba, en la cual se indica que se encuentra sujeto al Régimen Bancario Dto. 1529/98. Claramente queda demostrado que los actores seguÃan cobrando como empleados bancarios, el régimen de licencia era el de los bancarios y aportaban a OSBA, en fin mientras los actores estuvieron afectados a tareas en la Casa Santa Cruz no cuestionaron su encuadramiento convencional (C.C.T. 18/75), beneficiándose de esa situación...â€� (confr. fs. 147).-
A continuación, agrega que no ha existido por parte de la Administración, nombramiento alguno de los actores, por lo cual su relación laboral no encuadra en las disposiciones contenidas en la Ley N° 591. También afirma, que “...el 3 de enero del 2000 se preavisó conforme art. 231 de la LCT la extinción de la relación laboral, la misma se hizo basada en el principio de la buena fe, comunicando de esta situación a los actores, a fin de evitar una ruptura intempestiva del contrato de trabajo, quedando a disposición del demandado la liquidación final pertinente de acuerdo a lo prescripto por la LCT...� (confr. fs. 148). Finalmente, se refiere al Decreto 388/00, sosteniendo que fue dictado por órgano competente en razón de la materia y el grado, y en el cual la voluntad no estaba viciada. Hace reserva del caso federal.-
Que, a fs. 166 y vta. contesta vista el Sr. Agente Fiscal ante este Tribunal, sosteniendo que es formalmente admisible la demanda instaurada.-
Que, a fs. 186 -tercer párrafo- se solicita la apertura a prueba, que se hace efectiva a fs. 187 -segundo párrafo-; solicitándose a fs. 191 se ordene su producción, realizándose a fs. 192. A fs. 193, se solicita la clausura de la etapa probatoria; y a fs. 194 obra certificación de la producción de pruebas y vencimiento del plazo respectivo; poniéndose los autos a disposición de las partes para alegar a fs. 281. Solamente la actora presenta alegato a fs. 286/288. Se llaman autos para sentencia a fs. 291, pasándose a estudio a fs. 292.-
II.- Que, conforme ha quedado trabada la presente litis, corresponde analizar como objeto de la acción contencioso-administrativa deducida, la legitimidad del Decreto Provincial N° 388/00 emanado del Poder Ejecutivo, por el cual se declarara extinguida la relación laboral de, entre otros, L.Ã.F. y Raúl O.P..-
A los efectos del análisis de los presentes, cabe aclarar, que los actores trabajaron en el Banco de la Provincia de Santa Cruz, sucursal de la Capital Federal (el Sr. F. a partir del año 1980, y el Sr. P. desde 1982), hasta su transformación en sociedad anónima (Ley Provincial N° 2409/95), no siendo seleccionados para continuar en la institución.-
Por medio del Decreto N° 1529/98 se establece: “...DISPONESE LA AFECTACIÓN del Personal del Banco de la Provincia de Santa Cruz S.A., que exceda del número de (245) y no resulten seleccionados por el adquirente del 51 % [de] las acciones de esa sociedad, a la prestación de tareas en el ámbito de la administración central, organismos descentralizados y sociedades del Estado, bajo las condiciones regladas en el presente (el resaltado me pertenece) ... INSTRUYESE a la Dirección Provincial de Recursos Humanos dependiente de la SecretarÃa de Asuntos Administrativos del Ministerio de la SecretarÃa General de la Gobernación a fin de que realice la respectiva coordinación conforme al listado que la entidad le envÃe y las solicitudes de los diversos organismos provinciales le giren, facultándole al dictado de los actos necesarios para el cumplimiento de tal fin ... ESTABLECESE que los empleados que se afectan en tal condición mantendrán en el marco de su actual condición laboral, la remuneración actual, asà como la situación de encuadramiento y afiliación sindical individual y colectiva, con preservación de su representación gremial y derechos jubilatorios y obra social respectivos (el resaltado me pertenece) ... Las futuras liquidaciones de haberes serán coordinados por el organismo mencionado en el artÃculo anterior, siempre que no medie la absorción presupuestaria por parte del organismo receptor, en cuyo caso, la situación del personal se regirá por la normativa aplicable en el sector (el resaltado me pertenece)...â€�.-
Posteriormente, y por Disposición n° 224-CSC-99 del Director de la Casa de Santa Cruz, se dispone: “...CONSIDERANDO: Que mediante el citado instrumento legal (en referencia al Decreto 1529/98), se dispuso el traspaso del personal no seleccionado por el Banco de la Provincia de Santa Cruz S.A. a la esfera de la Administración Pública Provincial ... Por ello: EL DIRECTOR DE LA CASA DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ DISPONE: ... DISTRIBUIR al personal no seleccionado por el Banco de la Provincia de Santa Cruz S.A., quienes prestaban servicios en la sucursal Buenos Aires de esa entidad, y que han sido transferidos a este Organismo en virtud al Decreto 1529/98, en las dependencias que a continuación se detallan: ... DIRECCIÓN DE CASA DE SANTA CRUZ ... Dpto. Turismo: Pescio Raúl Oscar ... DELEGACIÓN RENTAS F.L. �ngel ... Los agentes enunciados … estarán subordinados jerárquicamente a las autoridades descriptas, los que serán responsables en la asignación de tareas, responsabilidades y modalidades de las funciones asignadas...� (confr. fs. 5/6).-
En el mes de enero de 2000, la SubsecretarÃa de Asuntos Administrativos del Ministerio de la SecretarÃa General de la Gobernación, envÃa cartas documento a los actores, donde se procede al preaviso, con dos meses de anticipación, de la

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