Sentencia Nº 79 de Secretaría Civil STJ N1, 18-10-2018

Fecha de Resolución:18 de Octubre de 2018
 
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VIEDMA, 17 de octubre de 2018.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores L.L.P., S.M.B., A.C.Z., R.A.A. y E.J.M., con la presencia de la señora Secretaria doctora R.C., para pronunciar sentencia en los autos caratulados "D., I.M. s/PROCESO SOBRE CAPACIDAD s/CASACION" (Expte. N° 29559/17-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 175/184 y vta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I O N
A la primera cuestión la señor J. doctora L.L.P. dijo:
1.- Antecedentes de la Causa:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido a fs. 175/184 y vta. contra la Sentencia Interlocutoria N° 107 de fecha 10.04.17, dictada a fs. 157/159, por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial que resolvió confirmar el decisorio de fecha 2 de noviembre de 2016 (fs. 132/136) en cuanto fuera materia de apelación (fs. 137/141).
A fs. 175/184 y vta. la Sra. I.M.D., con el patrocinio letrado de la Sra. Titular de la Defensoría de Pobres y Ausentes N° 2 de El Bolsón, interpuso recurso de casación impetrando se deje sin efecto la restricción referida a la autorización judicial previa para el supuesto de convivencia o casamiento que fuera dispuesta por la Sra. J. de Familia y confirmada por la Cámara.
A fs.196/197 luce el Auto Interlocutorio del Tribunal, merced al cual se analizaran los requisitos de admisibilidad formal del recurso extraordinario, otorgando tratamiento a los agravios expresados y declarando admisible los referidos a la errónea aplicación de la ley y a la incongruencia; desechando el fincado en gravedad institucional. Sobre esto último la recurrente no ha formulado queja, por consiguiente arriban a conocimiento solo los admitidos en la instancia anterior.
2.- Agravios de la recurrente:
2.1.- Errónea interpretación de la ley:
La recurrente sostiene que la sentencia de la Cámara al confirmar la de Primera Instancia ha interpretado de manera errónea el art. 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Señala inicialmente que se desconoció la obligación convencional de respetar la autonomía personal sin que previamente se hubiere ventilado la posibilidad en el proceso y que no ha sido oída respecto de la limitante impuesta.
Con cita expresa de las obligaciones que emergen del art. 12 de la CDPD, alude al reconocimiento de la personalidad jurídica, el tratamiento igualitario del que son merecedoras las personas con discapacidad, la adopción de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica y las salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir abusos, de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Remarca que tales salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Aunado ello a la Observación General N° 1 que establece que toda práctica cuyo propósito o efecto sea violar el art. 12 de la CDPD, debe ser abolida para que las personas con discapacidad recobren la plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás; en consonancia con lo establecido por la ley de Salud Mental que dispone resguardar la autonomía personal.
Afirma que la Sra. I.M.D. posee capacidad para realizar otros actos, más allá del mero enfoque médico y que el sometimiento de sus afectos al Juzgado resulta ser humillante, presumiendo que es incapaz de decidir, cuando la ley indica que debe presumirse dicha capacidad, estar a sus preferencias y ser consultada sobre ellas. Trae en su aval un dictamen de la Defensora General de este Poder Judicial que remarca que ?la voluntad en el nuevo paradigma impuesto por la Convención impera sobre el discernimiento que regía en el antiguo sistema de representación? (sic Dictamen Nº 62/15 en: "K., J.M.s.ón de incapacidad s/Casación" Expte. N° 28178/15).
Advierte que la Sra. J. de Primera Instancia al rechazar la revocatoria incorporó como fundamento el art. 403 inc. g) del CCyC; lo cual colocó en indefensión a su parte, dado que no fue posible agraviarse de ello ante la Cámara.
Abunda puntualizando lo señalado por la prenota Observación General N° 1 del Comité de la CDPD, en cuanto refiere que "es incorrecto retirar la capacidad jurídica para una decisión concreta en base al criterio que surge del diagnóstico (criterio basado en la condición), o cuando la persona adopta una decisión que tiene consecuencias negativas (criterio basado en los resultados) o cuando se considera que la aptitud de la persona para adoptar decisiones es deficiente (criterio funcional); merced a este último se evalúa la capacidad mental y se deniega la capacidad jurídica si la evaluación lo justifica, remarcando que a menudo se basa en la posibilidad o no de entender la naturaleza y las consecuencias de la decisión y si puede utilizar o sopesar la información pertinente. La incorrección radica en que se otorga un trato discriminatorio a las personas con discapacidad y porque presupone que se puede evaluar con exactitud el funcionamiento interno de la mente humana?" (Pto. II párr. 15 Observación General N° 1).
Agrega, que la aludida O.G. también refiere que cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del "interés superior" debe ser sustituida "por la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias de la persona de conformidad con el art. 12, párrafo 4", respecto del cual sostiene que el paradigma de la voluntad y las preferencias debe reemplazar al del "interés superior" para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás.
Acota que las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica deben incluir la protección contra la influencia indebida, sin embargo la protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias, incluido el derecho de asumir riesgos y cometer errores. Por lo que entiende que aplicándose correctamente la normativa vigente "se volatiliza" la posibilidad de sustentar la limitación en un "interés superior" o "beneficio para la persona".
Afirma que debe existir una consecuencia entendida como mal o daño inminente que debe ser explicitada para que opere la sustitución de la voluntad, lo que no acontece en las sentencias del caso.
2.2.- Incongruencia por exceso - Necesaria escucha previa:
Sostuvo que el fallo es incongruente por exceso, en razón de decidirse una cuestión que no fue planteada (art. 3 del CCyC). Al respecto, expresó que en momento alguno en lo actuado se introdujo la posibilidad de la limitante, refiriéndose a la autorización para contraer matrimonio o unión convivencial y destaca que se funda la decisión en el art. 403 inc. g) del CCyC, cuando la norma solo se refiere al impedimento para contraer matrimonio. Expresa además que si bien I.M.D. fue entrevistada nunca se conversó sobre su deseo de casarse o vincularse con otra persona. Cita la omisión de la regla 35 (100 Reglas de Brasilia, arts. 2, 5.3 y 12.5 de la CDPD, arts. 16, 17 y 75 inc. 23 C.N.). Alude a los arts. 31 y 35 del CCyC que le imponen al J. no solo entrevistar a la persona sino que los temas que se traten tengan relación con la decisión a tomarse, remarcando que la persona en proceso de capacidad es parte; no habiendo sido consultada sobre el particular, por lo que la decisión de la limitante -venia previa para unirse en matrimonio o convivencia- es arbitraria, afectando los arts. 18, 75 inc. 22, 8 CADH y 14 PIDCyP.
Con invocación de los fallos "ACOSTA", "PELLICORI", "GIROLDI" (CSJN A-93.XLV; 334:1837 y 318:514) recuerda que las sentencias de la CIDH expanden sus efectos más allá del caso concreto y las decisiones emanadas de los órganos de interpretación de los tratados de Derechos Humanos generan responsabilidad del Estado en caso de incumplimiento.
2.3.- Incongruencia de la Cámara por no tratar los agravios:
Pregona que la Cámara en la apelación no le dio tratamiento a los agravios expuestos y se limitó a seguir el razonamiento de la Primera Instancia, pero no de la sentencia recurrida sino del rechazo de la revocatoria. Entiende que la Cámara incurre así en arbitrariedad, advirtiendo que en los procesos de capacidad no se aplica el adagio "iura novit curia", sino que surge la obligación de ejercer el control de convencionalidad que no se ha producido, omitiendo que la capacidad de la persona se presume, siendo sus limitaciones de carácter excepcional y en beneficio de la persona.
2.4.- Inaplicabilidad del art 403 del CCyC:
Denunció la inaplicabilidad del art. 403 del CCyC, por entender que la interpretación que se le ha dado a este artículo entra en crisis con la normativa convencional por pretender aplicar un estándar contrario al dispuesto en el art. 12 de la CDPD y por aplicación del art. 1 de la Convención de Viena.
Cita a la CSJN en cuanto ha declarado que las incapacidades y las limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben ser señaladas por el ordenamiento jurídico, no pueden extenderse por analogía los impedimentos o restricciones a la capacidad, aun las incapacidades de hecho deben consagrarse en normas legales y no establecerse irrazonablemente, sino conforme a los valores humanos trascendentes y con arreglo a las garantías constitucionales. (CSJN "Cy D c/G" ll 1981-A pág. 401).
Refiriéndose al art. 403 del CCyC...

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