Sentecia definitiva Nº 63 de Secretaría Civil STJ N1, 11-09-2012

Fecha de Resolución:11 de Septiembre de 2012
Emisor:Secretaría Civil STJ nº1
 
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PROVINCIA: RIO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: CIVIL
INSTANCIA: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
EXPTE. Nº 25531/11-STJ-
SENTENCIA Nº 63

///MA, 11 de septiembre de 2012.-

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores S.M.B., E.J.M. y V.H.S.N., con la presencia de la señora Secretaria doctora E.E.A., para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “F., M.A.c.., N.E.s. VINCULAR s/ CASACION” (Expte. Nº 25531/11-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo C.il, Comercial y de Minería de la Cuarta Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de casación deducido por la actora a fs. 119/163, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S

1ra.- ¿Es fundado el recurso?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I O N
A la primera cuestión el señor Juez doctor S.M.B. dijo:

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido por la demandada reconviniente a fs. 119/163, contra la Sentencia Nº 10 de fecha 18.03.11, dictada a fs. 103/110 de autos, que resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado y revocó la sentencia de Ia. Instancia, declarando el divorcio de M.A.F. y N.E.S., por la separación por más de tres años sin voluntad de unirse (art./// ///.-204, inc. 2* Cód. C..). A su vez revocó la condena por los daños y perjuicios reclamados por la demandada reconviniente.

La recurrente en primer lugar se agravia de que la sentencia de Cámara incurre en el vicio de incongruencia en la medida que ha omitido considerar cuestiones integrantes de la traba de la litis, y por otra parte ha desviado grosera y arbitrariamente el sentido lógico de las pruebas rendidas en autos. En orden a ello, señala que su parte en la reconvención- solicitó que se decrete el divorcio vincular en base a las causales de adulterio e injurias graves (art. 202, incs. 1* y 4* del Código C.il); y que en la sentencia recurrida se advierte claramente la omisión de tratamiento de la segunda causal que da fundamento a la reconvención. Continúa expresando que la causal de injurias graves integró el objeto de la prueba dentro de las delimitadas en la audiencia preliminar, y en virtud de la misma se efectuaron alegaciones, fundamentaciones y argumentaciones, conformando e integrando lo que procesalmente se denomina traba de la litis; y si bien esta cuestión fue tratada correctamente en la sentencia de Primera Instancia, en cambio la Cámara soslayó completamente su análisis.

Por otra parte la recurrente alega que la sentencia de Cámara se encuentra viciada por absurdidad y arbitrariedad manifiesta, específicamente en la interpretación de las constancias de la causa. Sostiene al respecto que la alegada absurdidad reside fundamentalmente en que el Tribunal de grado, debido a un grosero error en la aplicación de la prueba indiciaria al sub lite, se aleja de lo que razonablemente la lógica, la experiencia y el sentido común, hacen deducir de///.- ///2.-los elementos probatorios que fueron producidos en esta causa. Además advierte que el Tribunal sentenciante exige desmesuradamente que la prueba testimonial arroje certeza absoluta sobre hechos que deben ser rodeados en el contexto de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y llevados al ámbito de las normas que rigen la prueba indiciaria; y que la prueba testimonial en el caso sub examine no debe adoptarse como una prueba que acredite un hecho concreto, sino como una fuente indiciaria que unida a otras pruebas y dependiendo de un ejercicio de orden lógico, admitan la existencia del hecho principal.

En este orden, entiende que la prueba testimonial no debe adoptarse como una prueba concluyente y directa, sino como un hecho (indicio) que en conexión al aporte de otros datos permite deducir que la mujer que frecuentaba el señor F. quien, según los testigos, estaba embarazada- se correspondía con la señora B.; y si unimos este factum aplicando las leyes de la lógica, la sana crítica y las máximas de la experiencia- al hecho de que, una vez producida la separación de hecho (06.11.2002) nueve meses más tarde nace (el 06.08.2003) R.G.F., hija del actor, es objetivamente presumible que antes de los nueve meses de gestación, el actor reconvenido haya mantenido un vínculo afectivo-amoroso y sexual con la señora B., lo que nos indicaría que la relación F.-B. se llevaba a cabo estando vigente el vinculo matrimonial, en abierta violación al deber de fidelidad.

Finalmente la casacionista se agravia de que la sentencia en examen ha violado el principio iura novit curia, ya que///.- ///.-de las declaraciones testimoniales producidas, las que acreditaron que al actor se lo veía con otras mujeres, la Cámara aún cuando no tuvo por acreditado el adulterio- tenía la obligación de calificar jurídicamente los hechos descriptos en la órbita de las injurias graves (art. 202, inc. 4* del Código C.il).

Ingresando al análisis del recurso de casación de la parte demandada-reconviniente en los presentes autos, por una cuestión de orden metodológico, procederé a tratar los agravios de la recurrente sobre violación del deber de fidelidad (adulterio), que la Cámara, a contrario de la sentencia de Primera Instancia no tuvo por configurada como causal de divorcio en el caso de marras.

Sentado lo expuesto, y advirtiendo que, en relación con la configuración de la causal de adulterio, en el supuesto de autos se entrecruza la separación de hecho y el deber de fidelidad de los cónyuges, resulta oportuno aclarar algunos conceptos sobre tal cuestión. En este sentido es dable recordar que existe un abanico importante de opiniones sobre la materia sub-examine. Así, por una parte, la concepción tradicional, sostiene el criterio jurisprudencial y doctrinario que afirma la subsistencia del deber de fidelidad después de la separación de hecho, aún cuando ésta sea convenida, por lo cual una sola relación sexual extramatrimonial...

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