Sentecia definitiva Nº 5 de Secretaría Civil STJ N1, 27-02-2018

Fecha de Resolución:27 de Febrero de 2018
Emisor:Secretaría Civil STJ nº1
 
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VIEDMA, 26 de febrero de 2018.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores L.L.P., E.J.M., S.M.B., A.C.Z. y R.A.A., con la presencia de la señora Secretaria doctora R.C., para el tratamiento de los autos caratulados: “M., J.A. s/AUTORIZACION JUDICIAL (f) s/CASACION” (Expte. N° 28911/16-STJ), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso articulado a fs. 155/163 por la Defensora de Menores e Incapaces, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I O N
A la primera cuestión la señora J. doctora L.L.P. dijo:
I.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial mediante S.encia Definitiva N° 351 dictada el día 30 de agosto de 2016 (fs. 141/151 y vta.), resolvió confirmar el fallo de Primera Instancia obrante a fs. 96/100 y vta. del día 5 de mayo de 2016 que oportunamente autorizara a que se realice un mapeo testicular, se practique una microcirugía testicular para la extracción de esperma del Sr. J.A.M. y se crioconserven los espermatozoides aptos para la procreación, los que no podrán utilizarse para la fecundación de su esposa hasta nueva orden judicial en tal sentido.
En lo que respecta a la situación fáctica que originara las presentes actuaciones cabe señalar que la Sra. A.C.Y., curadora del Sr. J.A.M. peticiona autorización judicial a los fines de realizar un mapeo testicular percutáneo y biopsia testicular microquirúrgica en razón de haber sufrido su esposo politraumatismo encéfalo craneano grave -producto de un accidente de tránsito ocurrido en el año 2009- que lo emplazó en un estado de hemiplejía y conciencia mínima; situación que motivara su declaración de incapacidad. A ello se agrega que las condiciones médico clínicas no han variado sustancialmente desde entonces, encontrándose en la actualidad con internación domiciliaria.
II.- AGRAVIOS RECURSIVOS.
A fs. 155/163, la doctora E.Q., Defensora de Menores e Incapaces a cargo de la Defensoría de Menores e Incapaces N° 1 de la Segunda Circunscripción Judicial interpuso recurso de casación con fundamento en la errónea interpretación de la ley y por contradicción de la doctrina legal vigente (conf. art. 286 CPCyC) al considerar que la decisión adoptada efectuó una errónea interpretación y aplicación del corpus iuris nacional y convencional de protección de las personas con discapacidad, como así también de la doctrina sostenida por la CSJN en autos “.M.A. s/Declaración de Incapacidad”.
a) ERRONEA APLICACION DE LA DOCTRINA LEGAL:
Sostiene la recurrente que la afirmación de la analogía existente con el caso “.M.A. s/Declaración de Incapacidad” y la consecuente adopción de idéntica solución al objeto de estos autos, carece de justificación explícita y se trata de una “afirmación dogmática” en términos de la Corte.
Señala que a diferencia de las leyes que estatuyen (normas) para más de un supuesto específico, las sentencias resuelven concretamente una controversia y por ello, en el análisis del caso como el precedente citado, no puede prescindirse de los hechos que le dieran origen ya que, de lo contrario, se interpretaría el fallo fuera de las específicas circunstancias que motivaran el pronunciamiento. Con extensa cita del precedente aludido expone las razones por las cuales entiende que el Máximo Tribunal Federal arribó a tal conclusión y su inaplicabilidad al caso en estudio.
Menciona luego las normas relativas a los Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud -Ley 26.529- y el tratamiento que allí recibe el consentimiento informado y señala que el “testimonio de la voluntad” que aplicó la Corte en el caso D.M.A. remitía, en cuanto al modo de conocerlo, a la Ley de Trasplantes de Órganos y Tejidos y ello fue como consecuencia de la sanción de la ley conocida como de Muerte Digna que permitía a pacientes y familiares limitar los esfuerzos terapéuticos en los casos de enfermedad irreversible. Destaca que estas situaciones quedan al margen del ejercicio de un derecho personalísimo por cuanto solo son convalidables por el “estado de necesidad”. Afirma que de lo contrario, ni los representantes ni los parientes pueden decidir el avasallamiento al cuerpo que la operación quirúrgica importa.
Sostiene asimismo que tanto la Ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas de Reproducción médicamente asistida en su art. 7 como su Decreto Reglamentario 956/2013 disponen que el consentimiento debe ser previo al inicio de cada práctica.
Concluye así que en el caso de ambas sentencias se ha aplicado de manera errónea el fallo emanado de la CSJN ya que ni los hechos ni el derecho resultan análogos a la situación de autos.
b) ERRONEA APLICACION DE LA LEY:
Pone de resalto que “… la práctica en el propio cuerpo de estudios dirigidos a la determinación de sus posibilidades de futura procreación…”, evidencia la finalidad de la acción entablada que es la de llevar a cabo la fertilización asistida con el objeto de lograr la concepción en la persona de la Sra. Y.
Expone los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación donde se detallan el método y los principios que lo inspiran, con especial referencia a la voluntad procreacional, para concluir que siempre se tuvo como norte que el consentimiento para esos casos sea prestado por la persona, llegando incluso a prohibirla como regla en el instituto de la fertilización o procreación post mortem, situación ésta que, a la postre, no fuera incluida en la norma positiva.
A partir de allí analiza el art. 561 CCyC y deduce que si de la norma surge que el consentimiento es libremente revocable, en el caso de confirmarse la sentencia casada, el Sr. M. no contaría con la posibilidad de revocar aquel “mediatamente” conseguido, colocándoselo así en una situación desventajosa respecto de quien pudiera expresar su voluntad. Pone de resalto asimismo que en materia de TRHA, el legislador en todos los casos, remite a la manifestación de voluntad procreacional, en cada paso del desarrollo del tratamiento.
Señala en cuanto a las testimoniales de la causa -de las que surge que el Sr. M. proyectó ser padre junto a su esposa- que debe tenerse presente que se refieren a situaciones vividas en el año 2006, diez años antes de esta petición, razón por la que entiende que no resultan suficientes para recrear la voluntad actual de M., máxime cuando la curadora designada para representarlo se ha expedido por la negativa a la práctica pretendida. Agrega también que la concurrencia de los Jueces al domicilio del matrimonio y las apreciaciones que efectuaran a partir de ello, marcan más que un proyecto de procrear hijos, una situación de solidaridad familiar.
Cita copiosa doctrina y destaca que el derecho a no procrear debe priorizarse sobre el derecho a procrear como lógica consecuencia de la imposibilidad de forzar jurídicamente a una persona a ser padre. Concluye diciendo que “en caso de conflicto de valores se debe priorizar el que más respete la dignidad inherente al ser humano” y entiende que la solución que mejor garantiza la dignidad del Sr. M. es el rechazo de la acción entablada y no la autorización de la práctica médica requerida.
Plantea asimismo caso federal.
III.- CONTESTACION DE TRASLADO.
A fs. 168/175 la Curadora Judicial del Sr. J.A.M., Sra. A.C.Y., contesta el traslado conferido y solicita su rechazo al interpretar que la postura asumida por la recurrente conlleva a una situación de protección paternalista, anacrónica, ajena y despersonalizada de la cuestión, que lleva ínsita además la clara denegación de derechos fundamentales.
Considera que en el caso no existe prohibición expresa -ni legal ni jurisprudencial- para la práctica que se peticiona. Afirma que es derecho fundamental de todo ser humano la recreación de su voluntad y libre elección, que lleva a su reconstrucción a través de señuelos o indicaciones hechas por esa persona. Señala que la opinión que rebate está basada en cultura y creencias propias sobre la cuestión, sin haberse arrimado prueba alguna que solvente su negativa.
Disiente con el argumento de la inaplicabilidad del precedente y señala que tanto en el caso D.M.A. como en el presente se solicita la práctica de un tratamiento médico para el cual no puede entregarse un consentimiento directo. Destaca lo que considera inactividad probatoria de parte de la Defensora.
Resalta en cuanto al agravio relativo a la errónea aplicación del CCyC que la legislación vigente prevé para el supuesto en que sea imposible conseguir el consentimiento informado, que éste sea prestado por las personas mencionadas en el art. 21 de la Ley 24193, entre las que ella se encuentra incluida, garantizándose así que el paciente pueda -siempre en la medida de sus posibilidades- participar en la toma de decisiones. Agrega que en el caso se dispuso la intervención de una curadora ad litem quien no recurrió la sentencia.
Afirma que conforme el nuevo Código Civil y Comercial la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción y que en ningún momento se determinó que su esposo debía ser considerado incapaz. En ese sentido interpretó que la Defensora pretende limitar su vida y actuación.
Concluye que no se configura en el caso una errónea interpretación de la ley ya que no existe norma que prohíba la práctica médica requerida cuya autorización se solicita. Señala que el tratamiento otorgado por la Sra. Defensora a los deseos y necesidades del Sr. M. lo anulan como persona y sujeto de derechos.
Finalmente y para el hipotético supuesto de que se acepte el recurso de casación interpuesto, plantea el caso federal.
A fs. 179/181 la Cámara de Apelaciones...

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