Sentecia definitiva Nº 45 de Secretaría Laboral y Contencioso Administrativo STJ N3, 06-06-2016

Fecha de Resolución: 6 de Junio de 2016
Emisor:Secretaría Laboral y Contencioso Administrativo nº3
 
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///MA, 6 de junio de 2016.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIÁN, Liliana L. PICCININI y Sergio M. BAROTTO, con la presencia de la señora Secretaria, doctora Stella Maris GOMEZ DIONISIO, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "SANDOVAL, MAURICIO H. C/ SOCIEDAD ANÓNIMA IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 26.472/13-STJ), elevados por la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, con el fin de resolver el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el actor a fs. 184/203 vlta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión, el señor Juez, doctor Enrique J. MANSILLA, dijo:
1. Antecedentes de la causa:
1.1. Mediante sentencia de fs. 174/179, decidió el Tribunal de grado rechazar en todas sus partes el reclamo de diferencias resarcitorias y salariales incoado a fs. 59/70 por Mauricio Horacio Sandoval contra S.A.I.E.P., con costas al perdedor.
1.2. Tuvo presente respecto de lo sustancial debatido que aquél se desempeñaba en la organización empresarial de la demandada en un puesto jerárquico y conforme al cauce del art. 3, inc. a) de la Ley 11544 resultaba exceptuado del régimen general de jornada laboral, sin perjuicio de que también percibía su salario por fuera del ámbito convencional colectivo. /// ///
Según argumentó el a quo, si a la mayor remuneración del convenio colectivo, de $1.483,62 (tomada al mes de abril del ´99), se le sumaban los denominados adicionales no remuneratorios y las 28 horas extra mensuales invocadas inicialmente por el actor, resultaba un salario de $2.274, en definitiva muy inferior al de $4.798 (percibido en junio), de suerte que en modo alguno la empleadora abusara del instituto de excepción horaria cuando lo sustrajo del régimen general y le pagó un salario ostensiblemente mayor al que le hubiera correspondido por aquél, incluyendo horas extra y algún eventual franco o feriado no compensado. Por otra parte, aun en caso de duda sobre el carácter de encargado o supervisor, que lo exceptuara del límite de la jornada legal, habiendo Sandoval acordado con su empleador una jornada mayor que la legal y una retribución acorde, no tenía derecho a reclamar como extra el trabajo cumplido por encima de las ocho horas, pues en definitiva ese mayor horario estaba retribuido con su mejor y suficiente remuneración.
1.3. Consideró además el Tribunal, en relación con la base de cálculo tomada para liquidar el resarcimiento por antigüedad, que tras confrontar la demandada la mejor remuneración de Sandoval (de $14.403,55) con el tope legal de convenio (de $6.725,97), aplicó para indemnizarlo el criterio de la CSJN en la causa "Vizzoti", es decir, elevando el tope computable para el art. 245 LCT de modo que no mermara más allá de un 33% aquella mejor remuneración, a cuyo efecto computó la suma de $9.650,38. Por ello, teniendo en cuenta que el mismo actor estimó como su mejor remuneración la suma de $12.245,99 cabía reputar que ese rubro resultó abonado correctamente, incluso sumando los adicionales no remunerativos para establecer el promedio de las remuneraciones del convenio colectivo. Pero sin perjuicio de ello advirtió también que el reclamante planteó de manera inusual el "tope", ya que una vez obtenido el promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo, le sumó la incidencia de la antigüedad adquirida, contrariando así lo dispuesto por el art. 245 de la LCT, que expresamente prevé una determinada sumatoria "excluida la antigüedad".
2. Los agravios del recurso: ///
///-2- 2.1. Impugna el actor la sentencia de grado mediante el recurso de inaplicabilidad de ley obrante a fs. 184/203 vlta. inculpando al a quo violación del derecho vigente por inobservancia de los arts. 9, 165, 201, 204, 207 y 245 de la LCT; de los arts. 14 bis, 16, 17, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; de los Convenios 1 y 30 de la OIT; y de los arts. 40 inc. 7 y 200, de la Constitución Provincial. Asimismo imputa falta de consideración de sus planteos de inconstitucionalidad y arbitrariedad en la valoración de las constancias de autos, con prescindencia de la solución normativa (fs. 184 y 185/vlta.). Dice en esta dirección que la Cámara rechazó injustamente su reclamo al estimar que le resultaba aplicable la excepción del art. 3 de la ley 11544 y que no le correspondía percibir diferencia alguna de haberes por las horas trabajadas en feriados y francos, ni por el resarcimiento del art. 245 LCT (fs. 187 vlta.).
2.2. En cuanto resulta de interés consignar específicamente en esta instancia, refiere que no obstante tener presente el a quo la doctrina "Vizzoti" del Máximo Tribunal, la proyectó sobre un falso tope salarial, al reputar adecuada la suma de $6.725,97 denunciada por la demandada como promedio remuneratorio del convenio colectivo, pese a que del informe rendido en autos por el gremio de comercio constaba como real promedio salarial para junio de 2011 la suma de $4.231,90, de modo que el tope de tres sueldos alcanzara entonces a $12.695,70, superior al de $9.650,38 calculado por la demandada. Pero insiste en la pertinencia subsidiaria del tope publicado por FAECYS (Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios), que en junio de 2011 fuera de $10.336,96, todavía mayor que el aplicado por la demandada, de suerte que debería haberse tomado al menos ese guarismo al efecto de calcular su debido resarcimiento del art. 245 LCT.
Aduce en tal sentido que aun de admitirse discusión de inconstitucionalidad sobre dicho tope, no debió emplearse un módulo salarial inferior al previsto en el mismo art. 245 LCT; y sin embargo se convalidó en autos un resarcimiento inferior, violando así el orden público laboral al desprotegerlo como trabajador sin otro justificativo que dar por cierto el errado tope denunciado por la demandada (fs. 188/190). ///
///
2.3. Arguye al respecto que de la violación normativa incurrida por la demandada, que motivara la diferencia resarcitoria que reclama se seguía sin duda -según expresa a fs. 189-, la sanción prevista en el art. 2 de la ley 25323.
2.4. A continuación aduce en materia de días feriados y no laborables (a fs. 190/192) que resultaran afectadas las previsiones de los arts. 165 y 201 de la LCT, porque en autos -según dice- se acreditó su trabajo no abonado en tales días, con injusto consentimiento en la sentencia atacada, por no considerarlos labor extraordinaria y reputar que la demanda no abusó del instituto cuando lo sustrajo del régimen general y le pagó por ello un salario ostensiblemente mayor e inclusivo de horas extra y eventuales francos no compensados. En consecuencia, aunque niega haberse hallado comprendido en las excepciones del art. 3, inc. a) de la Ley 11544, en modo alguno se lo podía obligar -insiste- a trabajar sin compensación adecuada en días feriados sino con vulneración de los arts. 165, 201 y 207 de la LCT, que no hacen distingos entre personal dentro o fuera de convenio ni del incluido o no en la excepción del art. 3 de la ley 11544, entendiendo por ello que la sentencia ha violado esos dispositivos al rechazar el pago de horas extra trabajadas en francos y feriados.
Asimismo manifestó el apelante violación del art. 204 LCT, es decir, de la prohibición de trabajar en los períodos de descanso previstos y designados por ley, de suerte que cualquiera sea su ocupación, dentro o fuera de convenio, por el sólo hecho de ser trabajador ha de gozar de un franco y medio semanal; y lo establecido en dicho artículo no puede ser modificado en perjuicio del trabajador, ni siquiera por otra norma, en virtud del principio establecido en el art. 9 de la LCT. Y sin embargo -dice-, tal como ha sido acreditado en autos, ello no ha ocurrido pues trabajó innumerables francos para su empleador sin que se le reconociera en el fallo. Y en ese sentido, sin perjuicio de negar que resulte aplicable a su respecto el art. 3 de la ley 11544, refiere que aun a los trabajadores incluidos en dichas excepciones se le deben respetar los feriados y el franco semanal, pues la aplicación de la jornada máxima no excluye el acatamiento de las restantes normas sobre descanso, a saber, los arts. 204/207 LCT. ///
///-3- 2.5. Procede a continuación (a fs. 193 vlta./200 vlta.) a impugnar el decisorio sobre conceptos ya vertidos, pero ahora bajo razón de arbitrariedad, a saber, en la valoración de la prueba y de las constancias de autos, por tomar falsos datos denunciados por la demandada como ciertos, con apartamiento de la solución normativa. Es decir que, en concreto, al reputar válida la suma de $6.725,97 como tope normativo de la indemnización del art. 245 LCT para el mes de junio de 2011, pese a que mediante la prueba informativa se demostró que el verdadero promedio salarial de junio de 2011 incluyendo todos los rubros menos la antigüedad era de $4231,90, por lo que el tope del art. 245 LCT debería haber sido de $12.695,70, superior a la suma de $9.650,38 resultante de la aplicación del criterio "Vizzoti" sobre la mejor remuneración del actor a criterio de la demandada, que admitió el a quo, quien debería al menos haber tomado el tope de convenio publicado por FAECYT (Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios) que en junio de 2011 fue de $10.336,96; de cuya aplicación hubiera surgido una notable diferencia a su favor; que debería haber justificado -añade- la multa del art. 2 de la ley 25323 (cfr. fs. 193 vlta./195 vlta.).
2.6. Asimismo imputa al fallo arbitrariedad por falta de consideración de su...

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