Sentencia Nº 19774/16 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2018

Fecha de Resolución:21 de Agosto de 2018
 
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En la ciudad de SANTA ROSA, capital de la Provincia de La Pampa, a los 21 días del mes de agosto de 2018, se reúne en ACUERDO la SALA 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, L. y de Minería para resolver los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "ERRO, O.V. c/COMPAÑIA TSB S.A. S/ L." (Expte. Nº 19774/16 r.C.A.), venidos del Juzgado de Primera Instancia Civil, Comercial, L. y Minería Nº 1 de la IIIra. Circunscripción Judicial, estableciéndose por sorteo el siguiente orden de votación: 1º) Dra. M.G.A.; 2°) Dra. A.B.G. LUNA y 3°) Dr. G.S.S
La Dra. A., dijo
I.- Sentencia apelada: Mediante la sentencia de fs. 281/289, el magis- trado de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por el Sr. O.V.E. contra Compañía TSB S.A., condenando a esta última a pagar al primero la suma que surja de la liquidación que ordena practicar, impuso las costas a la vencida y reguló los honorarios a los profesionales del derecho y perito intervinientes en autos
Para así decidir -y luego de destacar que no está controvertido la existencia de la relación jurídica de subordinación permanente del actor con la demandada, las fechas de ingreso y de cese del actor, que su categoría profesional es Chofer de Primera Categoría del CCT N° 40/89, y el intercambio epistolar de las partes- hizo lugar a los siguientes rubros: a) diferencia salarial del mes de agosto de 2012 porque en la liquidación practicada no se le aplicó la escala salarial vigente a ese momento; b) diferencia de la indemnización del art. 245 LCT para lo cual declaró la inconstitucionalidad de los topes indemniza- torios y aplicó la limitación a la base salarial sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, y determinó los rubros que integran la base de cálculo indemnizatorio; c) falta de preaviso y SAC proporcional al mismo; d) diferencia de vacaciones no gozadas del año 2012 más el SAC; e) vacaciones no gozadas del año 2013 más SAC; f) integración mes de despido; g) incremento indemnizatorio del art. 2 de la Ley N° 25.323; h) indemnización del art. 80 de la LCT
Por otra parte, rechazó los siguientes reclamos del actor: a) pago de los días del camionero correspondientes a 2011 y 2012, porque no probó haberlos trabajado; b) descuentos calificados por el actor de improcedentes, por no haber probado el descuento en exceso que denuncia en su demanda; c) el incremento indemnizatorio del art. 1 de la Ley N° 25.323 por no verificarse los extremos previstos en la norma para su aplicación, d) la inclusión de los rubros 501 (pernoctada), 510 (viático comida) y 524 (viático especial) para efectuar la base de cálculo indemnizatorio; y e) la multa del art. 132 bis de la LCT por no haber el actor intimado a la demandada conforme el art. 1 del Dto. R.. N° 146/2001


Ordenó liquidar los rubros por los que hace lugar a la demanda, con más intereses a la Tasa Activa del Banco de La Pampa
Este decisorio fue apelado por el actor, quien expresó sus agravios a fs. 299/311, los que fueron contestados por la demandada a fs. 318/324; y por la demandada, quien expresó agravios a fs. 315/317, respondidos por el actor a fs. 326/328.


II.- Recurso del actor: El mismo se agravia porque el sentenciante de primera instancia: a) rechazó el pago de los días del camionero de los años 2011 y 2012; b) rechazó el reclamo por descuentos improcedentes; c) excluyó de la base del cálculo indemnizatorio el SAC y los rubros 501 (pernoctada), 510 (viático comida) y 524 (viático especial) liquidados mensualmente; d) hizo lugar parcialmente a los rubros preaviso, vacaciones no gozadas 2012 (diferencia), SAC s/vacaciones no gozadas 2012 (diferencia), vacaciones no gozadas 2013, SAC s/vacaciones no gozadas 2013 e indemnización del art. 80 de la LCT; e) rechazó la indemnización del art. 1 de la Ley N° 25.323; f) excluyó la indemni- zación del art. 2 de la Ley N° 25.323 respecto al art. 245 LCT por los fundamentos allí dados; y g) rechazó la indemnización del art. 132 bis LCT.
En sustento de su primer agravio -rechazo del reclamo del pago del día del camionero correspondientes a los años 2011 y 2012- argumenta que el sentenciante puso en su cabeza una prueba que estaba a cargo de la deman- dada, ya que habiendo sido la modalidad de trabajo de 14 días de trabajo por 7 días de franco (feriados y fines de semana igual se trabajaba), esta parte la intimó a que presente su legajo, especialmente las planillas horarias y los diagramas de trabajo donde consten los días y horarios por él efectivamente trabajados, mas ésta no acompañó ninguna documentación que contradiga lo afirmado por el actor para reclamar el rubro; siendo por ello aplicable el art. 55 de la LCT.
Para considerar este reclamo, debemos partir de la base de que quien diagramaba el trabajo que correspondía a cada empleado de 14 días de trabajo por 7 días de franco -no controvertido entre las partes y dentro de los parámetros establecidos en el punto 5.7.2. del CCT N° 40/89- era la emplea- dora en virtud de sus facultades de organización, dirección y de establecer o modificar las formas y modalidades del trabajo (arts. 64, 65 y 66 LCT); por lo que la documentación atinente a dicha diagramación pertenece a la empresa empleadora.


Dicho ello, quedó probado en autos que el actor a fs. 65 intimó a la demandada a presentar su legajo en especial las planillas horarias y los diagramas de trabajo donde consten los días y horarios por él efectivamente trabajados, lo que fue proveído de conformidad por el Tribunal de grado hacién- dolo con el apercibimiento del art. 370 del CPCC (fs. 69); mas no fue acompañada por la accionada, lo cual torna de aplicación la presunción en su contra establecida en la norma, como asimismo la derivada del art. 55 de la LCT, atento la obligación establecida en el art. 4.1.8. del CCT N° 40/89, lo que determina la procedencia del presente agravio.
Argumenta en su segundo agravio -rechazo de los descuentos improce dentes- que el a quo puso a su cargo una prueba que debió producir la demandada, ya que si bien él (actor) reconoció la firma de un contrato de mutuo junto a la demandada, no lo hizo con el alcance que consta en los recibos de haberes. Que desconoció la documental de fs. 131 (su firma y contenido) y la demandada no produjo prueba supletoria que acredite la autenticidad del contrato que acompaña en copia simple.
Anticipo la improcedencia de este agravio, ya que quien tenía la carga de probar que los descuentos efectuados por la empleadora en la liquidación final conforme el contrato de mutuo que él mismo reconoce haber suscripto, era el actor apelante (art. 360 CPCC conf. art. 84 NJF 986); mas no lo probó, ni tampoco expuso fundamento alguno de las razones por las cuales el descuento importa un exceso, lo que sella la suerte adversa del agravio.
En efecto, en su demanda el recurrente reconoció haber suscripto un contrato de mutuo sin dar ningún detalle del importe del mutuo, ni de la cantidad de cuotas que se comprometió a pagar en restitución del mismo, ni el importe de cada una de esas cuotas, como asimismo que la empleadora le retendría de su sueldo el importe correspondiente a las cuotas pertinentes, manifestando solamente que esta última le retuvo en exceso la suma de $ 2.666,66 (fs. 60 vta.). Es dable aclarar en este punto, que la versión de que se comprometió a devolver 10 cuotas en lugar de 12 la expuso recién al contestar el traslado de la documental acompañada por la demandada exce- diendo pues el marco de dicho traslado, por lo que no será tenida en consideración.
Por otra parte debo señalar que, en su calidad de firmante del contrato, quien tenía en su poder el contrato de mutuo es el actor, por lo que nada le impedía cumplir con la carga de probar las condiciones estipuladas en el mismo en respaldo de su versión de que se le descontó la suma antedicha en exceso
El agravio se rechaza.


Funda su tercer agravio -exclusión de la base regulatoria del SAC y los viáticos- diciendo que la inclusión del SAC corresponde porque se devenga mensualmente sin perjuicio que el pago sea diferido en el tiempo, y sobre los viáticos señala que con la testimonial se probó que era trasladado al yacimiento por la demandada quien le brindaba comida y hospedaje, salvo cuando trabajó para Américas Petrogas en que el actor se llevaba la comida, señalando que esto no ocurrió en la última etapa de la relación laboral en la que trabajó en el yacimiento de Pluspetrol, donde se le daba comida y...

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