Sentecia definitiva Nº 17 de Secretaría Penal STJ N2, 29-02-2012

Emisor:Secretaría Penal STJ nº2
Número de sentencia:17
PROVINCIA: RÍO NEGRO
LOCALIDAD: VIEDMA
FUERO: PENAL
EXPTE.Nº: 25679/11 STJ
SENTENCIA Nº: 158
PROCESADOS: L.M.F.–.H.J.E.–.H. J.L.
DELITO: ROBO CON RESULTADO HOMICIDIO MEDIANTE EL EMPLEO DE UN ARMA DE FUEGO – PORTACIÓN DE ARMA DE GUERRA
OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN
VOCES:
FECHA: 29/02/12
FIRMANTES: S.N. – BUSTAMANTE (SUBROGANTE) – ESTRABOU (SUBROGANTE) EN ABSTENCIÓN
///MA, de febrero de 2012.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “LAGOS, M.F.H., J.E. y H., J.L. s/Homicidio s/ Casación” (Expte.Nº 25679/11 STJ), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:

Que la deliberación previa a la resolución (cuya constancia obra a fs. 1261) ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.
El señor J. doctor V.H.S.N. dijo:

1.- Mediante sentencia definitiva Nº 38, del 31 de agosto de 2011, la Cámara Segunda en lo Criminal de Cipolletti resolvió -en lo pertinente- condenar a J.E.H. a la pena de veinte años de prisión, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo con resultado homicidio mediante el empleo de un arma de fuego, en concurso con portación de arma de guerra (arts. 45, 165, 41 bis y 189 bis séptimo párrafo C.P.). Asimismo declaró la responsabilidad de J.L.H. (menor punible) como coautor del delito de robo con resultado homicidio mediante el empleo de un arma de fuego (arts. 45, 165, 41 bis C.P.) y le impuso la pena de trece años y cuatro meses de prisión. También condenó a M.F.L. a la pena de dieciocho años de prisión, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo con resultado homicidio mediante el empleo de un arma de fuego (arts. 45, 165 y 41 bis C.P.).

2.- Contra lo decidido, dedujeron sendos recursos de casación el defensor particular de M.F.L., así
///2.- como la defensa pública de J.E.H. y J.L.H., el primero de los cuales fue declarado admisible en un todo por el a quo, mientras que el segundo fue concedido de modo parcial.

3.- Recurso de la señora Defensora Oficial doctora V.R. en representación de J.E.H. y J.L.H.:

3.1.- En la porción declarada admisible, la casacionista se agravia en los siguientes términos:

3.1.a) Autoría y participación:

i) La afirmación del a quo respecto de que los dichos de Cerda constituyen un indiscutible indicio de presencia y oportunidad de los imputados en el lugar del hecho, al acecho y portando un arma de fuego, dista “mucho de la realidad”, puesto que sus declaraciones son parte de un relato automatizado, casi aprendido de memoria, que difiere de los testimonios espontáneos que sí denotan algunas imprecisiones, además de que resulta relevante su reticencia a reconocer el vínculo entre su hijo muerto y la madre de sus asistidos, quienes tuvieron una hija no reconocida por la familia, de modo que es obvio el resentimiento con el testigo. Agrega que es un dato revelador de su mendacidad su referencia a la claridad de la noche, cuando la totalidad de los testigos mencionaron que se trataba de una noche cerrada, en un lugar sin luz artificial. También considera que son manifestaciones subjetivas carentes de sustento fáctico las referencias del magistrado en torno a la circulación del testigo a la luz de la luna y que, con el reflejo de la luz de la ciudad y ante el acostumbramiento
///3.- del ojo a la oscuridad, pudo ver con detalles el arma homicida. Además, continúa, por tratarse de una persona mayor de edad, seguramente su visión se encontraría afectada. Agrega que otros testigos, que estuvieron en el lugar antes o inmediatamente después, no mencionaron la existencia de tres personas.

ii) Resulta inaplicable la doctrina legal citada para valorar el testimonio de Ñancupe, pues no hay un contexto de prueba que sostenga tal declaración.

iii) En consecuencia, ambos relatos no se corroboran mutuamente, por lo que se tornan indicios unívocos.

iv) Acerca de las vainas servidas encontradas en el domicilio del co-imputado L. y su supuesta correspondencia con la del lugar de los hechos, asevera que no pudo determinarse que la víctima fue ultimada con un arma calibre 9 mm, pues el proyectil que la hirió mortalmente no fue encontrado, además de que la herida no se condice con la entrada de un proyectil de tal calibre. Menciona la existencia de informes contrapuestos -ver fs. 749/753-, este último carente de rigor científico, toda vez que omite dejar constancia de datos importantes, como la marca del botador sobre el borde del culote o las marcas del percutor- y cita doctrina que entiende aplicable al caso.

Luego plantea que el tribunal omitió considerar diversas cuestiones, tales como el direccionamiento de la investigación, en la que estuvo ausente la dirección por parte del Ministerio Público Fiscal, iniciada a partir de un llamado anónimo y la posterior declaración de R.O., quien a la fecha del hecho integraba una banda
///4.- contraria a la de sus pupilos y a quienes se les secuestraron armas de fuego y municiones calibre 9 mm.

La defensa insiste en que resulta claro que el Tribunal no puede fundamentar su certeza en la duda o la mera sospecha de testigos, de modo que la conclusión condenatoria es arbitraria.

3.1.b) Como segundo agravio la defensa menciona que la conclusión del a quo acerca del temor de la víctima al robo, por lo que no paró su moto, no pasa de ser una mera apreciación subjetiva, pues ni el testigo ni su pareja hablaron de un peligro inminente o miedo al asalto, máxime en una noche de verano de fluido tránsito de gente. Añade que, al no estar acreditada de modo mínimo la hipótesis del homicidio en ocasión de robo, el hecho debe subsumirse en las previsiones del art. 79 del Código Penal y no en la más gravosa del art. 165. En este sentido, si el objetivo era robar y estaban en el lugar ideal para ello, se pregunta qué llevó a los autores a no consumar el hecho y dejar el objeto del delito en el lugar. De modo subsidiario, entonces, el hecho debía encuadrarse en la figura del homicidio simple.-
3.1.c) Asimismo, entiende inaplicable al caso la agravante genérica del art. 41 bis del código sustantivo, pues no podría agravarse un peligro que resultó absorbido por el resultado muerte. Agrega que se trata de una lesión al bien jurídico que importa una ruptura definitiva de la relación de disponibilidad de ese sujeto pasivo con la vida. En este orden de ideas, considera evidente que el art. 41 bis incorpora un nuevo elemento objetivo y normativo del tipo como extensión de dicho tipo y de la pena, cuya
///5.- aplicación constituye una doble agravante que demanda su declaración de inconstitucionalidad, la que solicita. Entiende que el delito previsto en el art. 165 del Código Penal ya tiene incluida la seguridad del daño mayor imaginable contra la persona -su muerte-, y agrega que el legislador ya tomó en cuenta la extensión del daño y las circunstancias del hecho en el sistema de cuantificación-dosificación de penas (arts. 40 y 41 C.P.), por lo que no podrían ser valoradas de nuevo ante la redacción del art. 41 bis.

3.2.- El a quo tiene por acreditado un hecho ocurrido en la ciudad de Cipolletti, el 22 de enero de 2009, a las 23:09 horas, oportunidad en que M.F.L., J.E.H. y J.L.H. interceptaron la motocicleta que conducía E.A.M., con la intención de apropiársela de modo ilegal, por lo que produjeron un disparo con el arma de fuego que portaba J.E.H., de calibre 9 mm, cuyo proyectil impactó en la cabeza de la víctima y le produjo la muerte instantánea, luego de lo cual los encartados se retiraron sin sustraer objeto alguno.

3.3.- Demostración de la coautoría en el hecho sub exámine:

La defensa introduce un primer agravio referido al mérito del testimonio de R.V.C. -testigo al que se había reservado su identidad- y sostiene que de este no pueden derivarse los indicios de oportunidad y presencia física de sus pupilos.

En cuanto al mérito de dicho testimonio, el a quo
///6.- establece que el testigo “resultó ser altamente creíble, ya que su relato fue sereno, claro, sin cargar las tintas, detallado en cuanto a los recuerdos específicos de pequeños datos, a pesar de pequeñas imprecisiones, justamente por ellas el relato denota frescura. A preguntas de la defensa dio razón de sus dichos, explicó además por qué se decidió a declarar, dijo textualmente: Yo me sentía re mal. Le digo a mi señora \'yo voy a ir a hablar con ese hombre\' en relación al papá de Mello. Y comentó que a su hijo lo habían matado en la Alcaidía y que era amigo de J..

Concluye que lo relatado resulta un indiscutible indicio de presencia y oportunidad (los imputados se encontraban en el lugar del hecho a la espera, al acecho, portando un arma de fuego), lo que, sumado al inmediato estruendo del arma de fuego, da un indicio fuerte de autoría y coautoría. Se agrega a lo declarado que el testigo pudo reconocer a los imputados tanto en forma directa en la sala de debates, como asimismo físicamente, con anterioridad, en rueda de personas (véanse fs. 476/477, 478/479 y 498/499 respectivamente).

Ciertas apreciaciones del juzgador son incontrolables en casación, pues son expresadas conforme enunciados de inmediación -tienen relación con la percepción directa de lo ocurrido en el debate- y este Cuerpo no puede revisarlo por una imposibilidad de objeto (v.gr., que se trató de un relato sereno). Ello excede del control exigible al tribunal de casación, de acuerdo con el ya reiterado precedente “CASAL”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

///7.
Otros juicios son parte de enunciados inferenciales y estos sí resultan controlables. “El criterio delimitador proviene de distinguir entre enunciados inferenciales y enunciados de inmediación (P.B.-.B., \'Casación, lógica y valoración de la prueba. Un análisis de la argumentación sobre hechos en las sentencias de los tribunales casatorios\', en \'Nueva Doctrina Penal\', Buenos Aires, 2004/B, págs. 527 y sgtes.). En este sentido, enunciados inferenciales son aquéllos que derivan de otros enunciados y, por tanto, conforman argumentos o razonamientos, de modo tal que pueden ser revisados por un tribunal que no esté en...

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