Sentencia Nº 153 de Corte Suprema de Justicia de Tucumán, 02-03-2022

• Fecha: 02 Marzo 2022
• Número de sentencia: 153
• Materia: CUEZZO JULIETA ROMINA Y OTRO Vs. ROBRA PRIETO MARCELA Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS

SENT Nº 153 "2022 - Año de la conmemoración del 40º aniversario de la Gesta de Malvinas" CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE TUCUMÁN C A S A C I Ó N En Provincia de Tucumán, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores Vocales doctores D.L., A.D.E. y D.O.P., bajo la Presidencia de su titular doctor D.L., para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en autos: “C.J.R. y otro c/ R.P.M. y otro s/ Daños y perjuicios”. Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores D.O.P., A.D.E. y D.L., se procedió a la misma con el siguiente resultado: El señor Vocal doctor D.O.P., dijo:

I.V. a conocimiento y decisión de este Tribunal el recurso de casación incoado por la parte demandada en contra de la sentencia de la Sala I de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones, de fecha 14/10/2020, por la que no se hace lugar al recurso de apelación incoado por aquélla y la citada en garantía en contra de la sentencia de fecha 30/12/2015.

II.- La recurrente expresa que la sentencia recurrida procedió a una errónea aplicación de la jurisprudencia imperante, doctrina especializada y derecho aplicable, además de haber incurrido en arbitrariedad fáctica. Especifica que el fallo: a) Soslaya la jurisprudencia actual y doctrina médico legal de la CSJN, en torno a la responsabilidad civil de la obstetra por distocia de hombros, en contravención con lo dispuesto en el art. 1109 y 574 del Cód. Civ. velezano. En éste punto además, dice que se incurre en arbitrariedad fáctica. b) I. expresamente la letra del art. 1078 del Cód. Civ. al hacer lugar al reclamo del daño moral por derecho propio de los padres de la menor; c).S. jurisprudencia y doctrina que compromete la responsabilidad del nosocomio con factor de atribución objetivo, a tenor del art. 1198 y 1113 Cód. Civ.; d) En este último punto la arbitrariedad también es concurrente por falta de evaluación idónea de la prueba. Respecto de a) explicita que las construcciones jurisprudenciales y doctrinarias más recientes elaboradas al respecto, han considerado a la distocia de hombros como un hecho imprevisible para al médico obstetra. Para ser más preciso, un verdadero caso fortuito médico. Recalca que los pronunciamientos condenatorios al obstetra por distocia de hombros han quedado obsoletos y solo pueden encontrarse hasta hace unos años atrás, unos pocos pronunciamientos dispersos que no se ajustan a la doctrina judicial actual. Que esos decisorios aislados, son verdaderos retazos históricos de responsabilidad civil médica por distocia de hombros, que a la fecha, no tienen aplicación y perdieron vigencia. Afirma, entonces, que la posición que adopta la sentencia casada de la Cámara se aleja de la posición jurisprudencial vigente respecto de la mencionada afección. Destaca que: "La propia doctrina médico legista de nuestra CSJN, a través de su cuerpo médico forense, ha sido concluyente al indicar la necesidad en un cambio de pensamiento al momento de dictar sentencia en casos de parálisis de plexo braquial y distocia de hombros"; que "dictar una sentencia condenatoria a la obstetra, sería retrotraerse a los tiempos en que poco se conocía de la distocia y la lesión en el plexo braquial y prescindir de los pronunciamientos y doctrina médico legal más moderna". Sostiene que el razonamiento de la sentencia casada tiene una consecuencia más grave aún ya que al abandonar la doctrina jurisprudencial imperante, modifica el régimen de responsabilidad previsto por el Código Civ. velezano en materia de responsabilidad médica a tenor del art. 1109 Cód. Civ. Y esto por atribuir responsabilidad a la demandada por un hecho que es equiparado por la jurisprudencia y doctrina, al caso fortuito médico y contraponerse a la jurisprudencia y doctrina actual casi unánime, que afirma que la obligación central de los obstetras es de medios, no de resultados. Agrega que la arbitrariedad de la sentencia no solo es normativa en razón del alejamiento de la doctrina judicial elaborada sobre el tema (y que cita luego), sino que también es fáctica y existe una fractura a la sana crítica racional y un vicio que afecta al art. 40 del CPCCT. Ello así, al tomar como piedra basal una pericia médica contradictoria, practicada por el Dr. Perseguino y agregada a fs. 836 (lo expresado por el perito en el punto "15" in fine obrante a fs. 835, donde el profesional manifiesta "Quizás, en esta situación lo correcto hubiera sido realizar una cesárea programada"). Afirma que, de hecho, esa falta de claridad del dictamen fue reconocido por la propia S.I. de la Cámara y que la valoración de la prueba es parcial e incompleta. Señala que: "la falta de certeza del perito es tal, que inicia mencionando la frase con el vocablo ´QUIZÁS´. Lejos de ser algo seguro y convincente, revela la poca convicción del perito interviniente respecto de qué hubiera sido lo correcto. Una probabilidad hipotética y conjetural, que no puede sustentar válidamente ningún decisorio". Le agravia también que entienda el Tribunal a quo que no exista contradicción entre el punto del dictamen que expresa que la distocia de hombros es de alguna manera un enigma, está mal definida, no es predecible y una vez que se presenta es difícil de tratar, dada la ausencia de un algoritmo de tratamiento de eficacia probada. Tampoco el punto "1" del dictamen a fs. 855, donde afirma la existencia de un error en que incurrió la ecografía es del 18%. Pasa a citar los decisorios sobre distocia en nuestra jurisprudencia, no considerados por la Cámara, relativos a la imprevisibilidad de la enfermedad y a que la cesárea no hubiese asegurado el éxito del nacimiento sin lesiones y, por ende, relativos al carácter de caso fortuito médico en situaciones como las del caso. De allí que le agravie el convencimiento del tribunal relativo a que la realización de una cesárea, inexorablemente habría cambiado el rumbo de los hechos y evitado el daño sufrido por la menor. Que ello implica apartarse de jurisprudencia que justamente ha expresado lo contrario. La cita. Concluye entonces que "la postura jurisprudencial moderna y vigente en torno al tema no es tenida en cuenta por la Cámara sentenciante". Le causa gravamen que, además de no considerar el derrotero jurisprudencial elaborado en torno a la afección, la sentenciante tampoco consideró la doctrina médico-jurídica elaborada por el Cuerpo Médico Forense de la propia CSJN que ha explicado claramente las razones por las que puede producirse una lesión en el plexo braquial y manifiesta expresamente cómo ello "constituiría un cambio de pensamiento en el momento de dictar sentencia", frente a las demandas por supuesta mala praxis por lesión en el plexo braquial. Que, en efecto, "la doctrina médico legal elaborada por la CSJN por su cuerpo médico forense, es terminante al tratar la distocia y la lesión del plexo braquial en sus Cuadernos de Medicina Forense, Año 3, Nº 2 (29-33), titulado ´Aspectos médico legales de la parálisis braquial en Obstetricia´. Que allí se dice que "la parálisis del plexo braquial es de por sí infrecuente y no siempre se asocia a un parto dificultoso ni a maniobras incorrectas por parte del profesional interviniente, lo que constituiría un cambio de pensamiento en el momento de dictar sentencia". Agrega que, en correspondencia con lo que manifiesta la CSJN, la doctrina médico legal moderna expresa que la parálisis de E. también se presenta en nacimientos totalmente espontáneos, es decir aquellos trabajos de parto sin intervención asistencial alguna y por lo tanto sin vinculación con las maniobras manuales habituales de extracción. Del mismo modo se observa en niños nacidos por cesárea. De otra parte se agravia en cuanto el fallo hace lugar al reclamo de daño moral peticionado por derecho propio por los padres de la menor. Que ello así, se viola el art. 1078 del Cód. Civ. el cual es claro al establecer que la legitimación activa por reclamo del daño moral, corresponde al damnificado directo del mismo. En el caso, es reclamado por la menor a través de sus padres que la representan. No obstante, no corresponde su reclamo por los progenitores por derecho propio. Recuerda que es doctrina de esta Corte local de Justicia la constitucionalidad y vigencia del art. 1078 del Cód. Civil, la doctrina elaborada al respecto por la CSJN y la no aplicabilidad del art. 1741 del nuevo Código Civil a situaciones preexistentes y que las limitaciones previstas en el art. 1078 del anterior Código Civil no encuentran reparos constitucionales. Cita jurisprudencia a favor de su postura. Le causa agravio finalmente, la sentencia en cuanto decide rechazar la demanda incoada a Sanatorio Modelo S.A. en vulneración del factor de atribución objetivo y por prueba que arbitrariamente no fue considerada. Indica que: "La responsabilidad del sanatorio, es una responsabilidad objetiva por lo que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable". Que "la misma nace por violación del deber de seguridad que tiene el nosocomio para con el particular o, en su caso, por el beneficio y rédito económico que obtiene el ente de salud al desarrollar su actividad, que además presenta un riesgo. Esto último ya sea que hubiese alquilado o puesto a disposición del profesional médico el espacio en el Sanatorio o que tuviese relación de dependencia. Además el sanatorio utiliza la actividad de los médicos para el integral funcionamiento de la institución. Es decir, debe entenderse que el nosocomio responde de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquélla" (cita doctrina). Concluye que no puede subordinarse la procedencia del reclamo al nosocomio, en la falta de prueba de relación laboral o inexistencia de la misma. Afirma que la Cámara se aparta aquí también de doctrina imperante que es clara al afirmar que clínicas y sanatorios asumen...