Sentecia definitiva Nº 138 de Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ N4, 20-12-2018

• Fecha: 20 Diciembre 2018
• Número de sentencia: 138
• Emisor: Secretaría Causas Orginarias y Constitucional STJ nº4

///MA, 20 de diciembre de 2018.
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana L. PICCININI, Adriana C. ZARATIEGUI, Sergio M. BAROTTO, Ricardo A. APCARIÁN y Enrique J. MANSILLA con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "GATICA, BRENDA ELISABET (en rep. de S., S.M.) C/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN (UP) S/ AMPARO S/ APELACIÓN" (Expte. Nº 30032/18-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.
V O T A C I Ó N
La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 50 y vta. y fundado a fs. 58/61 y vta. por la amparista Sra. Brenda Elisabeth Gatica, con el patrocinio de la Defensora de Pobres y Ausentes, Dra. Stella Maris Viudez y del Sr. Defensor Adjunto, Dr. Gustavo Suárez, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de Minería Nro. 5 de la IIIa. Circunscripción Judicial con sede en la Ciudad de San Carlos de Bariloche, Dr. Cristian Tau Anzoátegui, obrante a fs. 44/49, que rechazó la acción de amparo interpuesta por la aquí recurrente en representación de su hijo de 1 año de edad diagnosticado con hipoacusia neurosensorial bilateral (cf. certificado de discapacidad de fs. 1), contra la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación (UP) a fin de lograr la entrega en forma inmediata de los audífonos modelo PHONAK SKY V70 P con sujetadores pediátricos HI PHONAK, set inicial de pilas y moldes Shell Siliconados para ambos oídos, de acuerdo a la prescripción médica de fs. 13.
Para así decidir, el Juez de amparo consideró que UP no desconoció su obligación de proveer a su afiliado un audífono y la urgencia de la solicitud, toda vez que le ofreció un equipo denominado ?WIDEX? que es proveedor de su cartilla, cumple con los mismos requisitos médicos y cuenta con servicio especializado en la ciudad de San Carlos de Bariloche, donde reside el niño (cf. fs. 26/33).
El Juez a-quo tuvo en consideración las conclusiones del Cuerpo Médico Forense, cuyo galeno a fs. 38/41 dictaminó que la marca del prestador WIDEX, ofrecida por UP, cuenta con similares características a las sugeridas por el médico tratante y además dispone de atención en la ciudad de residencia del niño, sin que se aprecie que pudiera existir necesidad de viajar a otra ciudad para su mantenimiento.
Además, el magistrado sostuvo que las conclusiones del galeno forense fueron convalidadas a fs. 43 y vta. por la representante del Ministerio Público de la Defensa, quien entendió que en el caso no se encuentra vulnerado el derecho a la salud del niño.
Finalmente, concluyó que en autos no se verifica una negativa de la obra social que se presente como arbitraria e ilegal, en tanto mantenga y respete una prestación de características similares y cumpla con las condiciones sugeridas por los médicos intervinientes, ya que UP ofreció una alternativa que cumpliría igualmente con las necesidades del hijo de la amparista.
Luego del dictado de la sentencia, la Defensora Oficial y su adjunto acompañan a fs. 52/57 informes actualizados extendidos por las Lic. Paula Carolina Solari y María Victoria Arana que prescriben audífonos marca PHONAK, modelo Sky V-70 (retroauriculares BTE), ?línea pediátrica? con molde Shell para ambos oídos.
Al fundar el recurso de apelación la amparista recurrente, con el patrocinio de la Defensora Oficial aludida, se agravia por cuanto la discusión pareciera ceñirse respecto a un criterio antojadizo de una marca específica de audífonos, señalando que el objeto del presente amparo es la tutela efectiva del derecho a la salud de un niño con discapacidad (cf. fs. 58/61 vta.).
Afirma que la metodología utilizada por el perito médico del Cuerpo Médico Forense se circunscribió al análisis de los antecedentes médicos, diagnóstico del niño y posterior transcripción de las especificaciones técnicas que surgen del manual provisto por el proveedor de WIDEX y cuestiona dicho proceder por no satisfacer las previsiones del artículo 472 del CPCC, dado que no contiene una explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios que se tomaron como fundamento.
Agrega que de la ampliación efectuada a fs. 52/56 por las especialistas tratantes surge que, si bien los audífonos PHONAK SKY V70 P y WIDEX presentan similitudes, no son idénticos y es por ello que las profesionales recomiendan al primero, remarcando que dicha circunstancia debe ser sopesada ya que las médicas tratantes son quienes brindan aportes significativos para resguardar el derecho de acceso a la salud del niño con discapacidad conforme la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia en la materia.
Asegura que en autos tampoco pueden ser desconocidas las cuestiones vinculadas con el fin social del tratamiento prescripto, especialmente en lo que respecta al desarrollo auditivo, del habla y la vinculación social temprana del niño.
Alega que el Juez a-quo no tuvo en cuenta que la ley D 3164 de equiparación de oportunidades para personas sordas e hipoacúsicas se encuentra subordinada a un andamiaje normativo en materia de discapacidad conformado por leyes provinciales, nacionales e internacionales con rango constitucional.
Precisa que existen diversas directrices fijadas por la Convención sobre los Derechos del Niño que fijan como norte jurídico el interés...