Sentencia Nº 125637 de Superior Tribunal de Justicia de la Pampa, 2018

Fecha de Resolución: 1 de Enero de 2018
 
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En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los veintidos días del mes de mayo del año dos mil dieciocho, se reúne la S.C. del Superior Tribunal de Justicia, integrada por su Presidente, Dr. J.R.S. y por su Vocal, D.E.D.F.M., a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: "CALBO, M.C. c/ Instituto de Seguridad Social de la Provincia de La Pampa s/ Demanda Contencioso Administrativa”, expediente n° 125637/17, reg. S.C. del Superior Tribunal de Justicia, del que

RESULTA:

I.- A fs. 21/32, M.C.C., por derecho propio y con el patrocinio letrado del Dr. E.T., interpuso demanda contencioso administrativa contra el Instituto de Seguridad Social de la provincia de La Pampa, pretendiendo la declaración de nulidad de la Disposición n° 87/16, por la cual el ISS declaró su propia incompetencia para el otorgamiento de una “eventual” jubilación por invalidez, por aplicación del art. 52 de la NJF1170, modificada por la L. 1969.

Asimismo, pretende que se declare la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 52 de la JNF 1170.

Relata que desde el año 2013 cumple funciones docentes en la Administración Pública, que en la ficha de ingreso el ISS dejó constancia que padece una incapacidad visual del 38% con diagnóstico de esclerosis múltiple, sin embargo no se dejó constancia de que esa afección pudiese disminuir o limitar la aptitud para el cumplimiento de tales labores.

Expresa que la incapacidad visual le fue detectada a muy temprana edad y la enfermedad de esclerosis múltiple en forma reciente, no encontrándose vinculados en forma alguna.

Dice que nunca tramitó un Certificado Único de Discapacidad, porque considera que si bien la incapacidad visual que padece representa una alteración funcional permanente, la misma en relación a su edad y medio social no implica una desventaja para su adecuada integración familiar, social o laboral, por ello ingresó a prestar tareas docentes en las mismas condiciones que el resto del personal, sin invocar el cupo disponible para las personas con discapacidad.

Añade que tres años más tarde, con fecha 3/8/16, el ISS aprobó la Disposición n° 87/16, que le fue notificada por Nota 1599/16 –expte. n° 11427/16-, en la que el ente declaró su incompetencia para el otorgamiento de una eventual jubilación por invalidez en su beneficio, por aplicación del art. 52 de la NJF 1170, modificada por la L. 1969.

Sostiene que el ISS utiliza una fórmula eufemística para encubrir la privación del derecho a jubilarse.

Asegura que a pesar de su idoneidad reconocida por el Estado al contratarla, el ISS decidió privarla de su derecho a una eventual jubilación por invalidez, en caso de requerirla en el futuro, por sus condiciones de salud al momento del ingreso a prestar tareas laborales.

Reclama la declaración de nulidad de la Disposición n° 87/16, por los vicios que presenta en alguno de sus elementos esenciales, y la declaración de inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 52 de la NJF 1170 por habilitar en el caso concreto, la aplicación de una categoría manifiestamente discriminatoria basada en condiciones de salud, con el objeto de privarla en el futuro de un beneficio imprescindible de la seguridad social, como es la jubilación por invalidez.

Sostiene la existencia de vicios en la motivación del acto, por una fundamentación deficiente e irrazonable, dado que en el acto administrativo no se explican detalles sobre la presunta incapacidad invocada, es decir, el acto no analiza el origen de la incapacidad ni el modo en que la misma puede convertirse en un impedimento para el desempeño de tareas docentes específicas, como tampoco distingue la situación incapacitante que se deriva de las afecciones visuales que podrían tener fuente en la esclerosis múltiple.

Continúa con fundamentos relativos al vicio en la forma del acto, concretamente en el proceso de formación de la voluntad administrativa, por no haberse realizado una Junta Médica (conf. Art. 59, NJF 1170) y ausencia de dictamen jurídico, afectando su garantía de defensa en juicio.

En el apartado IV.B, argumenta la Inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 52 de la NJF 1170, mediante la aplicación concreta a través de la Disposición n° 87/16 del ISS. En primer lugar acusa la afectación del derecho a la seguridad social en relación con el principio de igualdad y no discriminación. Cita el arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 9 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, sosteniendo que la protección de los derechos humanos resulta imperativo.

Expresa que el art. 52 de la NJF 1170, modificado por la L. 1969, dice que salvo los afiliados que hubieran ingresado al Régimen Previsional con edad superior a 55 años o con una incapacidad laborativa definida por el ISS del 33% o más, tendrán derecho a la jubilación por invalidez, cualquiera que fuere su edad y antigüedad en el servicio, aquellos que se incapaciten física o síquicamente en forma total para el desempeño de cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales. Este Derecho sólo podrá ser ejercido cuando la incapacidad se hubiera producido durante la relación de trabajo y el afiliado no haya alcanzado los requisitos necesarios para acceder a la jubilación ordinaria.

Entiende que la norma tiene dos motivos para restringir el acceso a la jubilación por invalidez, uno en razón de la edad y otro en base a una condición de salud. En el caso concreto, es una cuestión de salud, una incapacidad visual del 38%.

Destaca que la incapacidad visual fue detectada en el examen médico de ingreso, y no fue considerada susceptible de impedir la idoneidad para el empleo, por ello resulta ilegítimo que habiendo sido contratada por el Estado sin cuestionar sus aptitudes, luego se le comunique que en caso de necesitarlo la privará de acceder al beneficio de jubilación por invalidez.

Manifiesta que el sistema de jubilaciones y pensiones es brindar protección frente al riesgo de pérdida de ingresos y asegurar medios de subsistencia para los mayores o incapacitados, y el art. 52 consignado afecta tal derecho humano y desnaturaliza la esencia del derecho a la seguridad social.

Consigna que la afectación del derecho es concreta y no hipotética o abstracta, si bien no se han dado las condiciones fácticas para acceder al goce de una jubilación por invalidez, el ISS ha anticipado que, en caso de concurrencia de las mismas, la privará de tal derecho, en virtud de su salud al momento de ingreso a la Administración. Agrega que la lesión o el perjuicio al derecho se ha concretado efectivamente, considerando que devendría absurdo sostener que puede únicamente plantearse la inconstitucionalidad de la norma una vez que se haya producido la condición para el goce del derecho a la jubilación por invalidez, pues existe un acto administrativo individual que ya suprimió la posibilidad de hacerlo, por ello, insiste en que el ISS ha afectado un interés jurídicamente protegido de orden personal, particularizado, concreto, susceptible de tratamiento judicial y cuestionable desde el punto de vista constitucional y convencional.

Por último, ofrece prueba, funda su derecho, peticiona que se haga lugar a la demanda y se declare la inconstitucionalidad del art. 52 de la NJF 1170, modificada por la L. 1969, haciendo reserva del caso federal.

II.- A fs. 40/46, los D.. P.L.G. y E.A.T., apoderados del Instituto de Seguridad Social Provincial, contestan la demanda deducida, negando todos y cada uno de los hechos expuestos y peticionan que se rechace la demanda incoada, con costas a la accionante.

Relatan los hechos de la causa, expresando que con fecha 02/08/13, Asesoría Médica del organismo que representan, interviene en la Ficha Médica correspondiente, en la que se le otorga a la señora M.C.C. una incapacidad visual del 38%, conforme lo prescripto por el Decreto 478/98 –norma que regula el Baremo Previsional- e indica que la actora presenta un diagnóstico de...

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