Sentecia definitiva Nº 17 de Secretaría Civil STJ N1, 16-03-2023

• Número de sentencia: 17
• Fecha: 16 Marzo 2023
• Emisor: Secretaría Civil STJ nº1

VIEDMA, 16 de marzo de 2023.

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, R.A.A., S.G.C., S.M.B., M.C.C. y L.L.P. con la presencia de la señora S.R.C., para pronunciar sentencia en los autos caratulados "GIACOIA DANIEL AGUSTIN C/DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS (D.P.A.) Y OTRA S/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/APELACION" (Expte. VI-31107-C-0000), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, Minería y Contencioso Administrativo de la Primera Circunscripción Judicial, a fin de resolver los recursos de apelación deducidos por las partes actora reconvenida y demandada reconviniente; deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado:

V O T A C I O N

El señor J.R.A.A. dijo:

1.- Antecedentes de la causa.

Las presentes actuaciones ingresan a esta instancia en virtud los recursos de apelación deducidos por las partes actora reconvenida y demandada reconviniente contra la sentencia de Cámara de fecha 06-09-21 que resolvió: "I- No hacer lugar a la demanda incoada por el actor. II- Rechazar la reconvención interpuesta por la demandada Provincia de Río Negro. III- Imponer las costas por su orden, en atención al vencimiento parcial y mutuo (art. 71 del CPCyC).".

2.- Los agravios.

2.1.- Recurso del actor reconvenido:

En primer lugar se agravia por entender que la Cámara efectuó una errónea aplicación del art. 57 apartado 1) inc. 9) del Decreto J N° 686/62. Considera que esa norma tiene más de sesenta años de antigüedad, quedó derogada desde el año 1991 y dejó de ser aplicada en la Provincia de Río Negro por efecto del art. 10 de la Ley de Convertibilidad N° 23.928 (aun vigente), que a partir del 01/04/91 derogó todas las normas -legales o reglamentarias- que establecieran o autorizaran indexación de precios, actualizaciones monetarias, variaciones de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, obras o servicios.

Señala una serie de normas locales posteriores al Decreto Reglamentario mencionado y sus reformas que, a su entender, no dejan margen de duda sobre la manifiesta pérdida de vigencia del art. 57 aplicado por la sentencia apelada. Advierte que los Decretos Nros. 1109/91, 1199/93 y 686/02 y la Ley N° 3.623 destacan la improcedencia del mecanismo de variaciones de costos que contenía la vieja reglamentación de la Ley de Obras Públicas; y agrega que el Decreto N° 791/13 es el que resulta de aplicación a este caso.

En otro orden plantea que existe un error en la subsunción jurídica de la causa. Considera que la sentencia incurre en una flagrante incongruencia, ya que el objeto de la demanda no persigue el reconocimiento de una variación de costos aplicable al rubro gastos generales improductivos; sino que lo que se reclama es el rubro en sí mismo. Afirma que no se pide actualización o variaciones de costos sobre los gastos generales cotizados e incluidos en la oferta; se reclaman gastos generales improductivos adicionales, que tienen su causa en circunstancias no previstas, sobrevinientes y no contempladas en la oferta, que provocaron que por un período de tiempo la obra no pudiera ejecutarse por circunstancias no imputables al contratista sino a la administración.

Entiende que el error de subsunción aludido aplica como parámetro "el 20% del monto de la obra", cuando el decreto establece "el 20% de lo previsto ejecutar en el período". Sostiene que el período al que el decreto hace referencia no es el plazo total de la obra, sino el período de ejecución, certificación, medición y pago, que es mensual; conclusión que -a su criterio- se sostiene del art. 59, último del capítulo "De las Variaciones de Costos" del propio Decreto N° 686/62.

Denuncia que la demandada nunca demostró que los períodos de interrupción de obra que dan causa a su reclamo de gastos generales improductivos, no hubieran superado el umbral del 20% de lo previsto ejecutar "en el período" (esto es, en el mes) que obstara en algún modo a su reconocimiento o pago. Observa que, por el contrario, la duración de estas interrupciones fueron de 75, 28 y 8 días respectivamente, que supera evidentemente el umbral del 20% de afectación previsto en la norma. Agrega que, a todo evento, era una carga de la demandada acreditar la procedencia de la objeción al pago por aplicación de la carga dinámica de la prueba.

Por último, se agravia por la distribución de costas por su orden en relación a la reconvención. Expresa que cada una de las acciones deducidas en forma antagónica por las partes, no han culminado con un "vencimiento parcial y mutuo" sino que ha existido, en cada caso, un rechazo total y corresponde que las costas sean impuestas en forma íntegra a la reconviniente, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCyC).

2.2.- Recurso de la demandada reconviniente:

En primer lugar alega que la sentencia recurrida padece de una falta de fundamentación en violación -entre otras normas- de los arts. 34 inc. 4), 163 inc. 4), cc. y ss. del CPCyC, la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en definitiva, el art. 18° de la Constitución Nacional. Considera que es una decisión manifiestamente infundada -que podría ser equiparada a un mero voluntarismo caprichoso- y por lo tanto "arbitraria" en términos de la doctrina legal de la Corte Federal.

Seguidamente expresa los agravios referidos al rechazo de la reconvención.

Ante todo plantea la violación del principio de congruencia. Entiende que la Cámara en lugar de expedirse respecto de la pretensión base de la reconvención (daños y perjuicios), decidió con base en una cuestión ajena y distinta a la propuesta como es la no exigibilidad de multas contractuales por ausencia de acto administrativo.

Considera que la sentencia confunde la causa del reclamo de daños originado en las injustificadas y reiteradas demoras en la ejecución y avance de la obra encomendada al actor-reconvenido, con la posibilidad que tuvo la Administración de aplicar multas al constructor por la misma razón en el marco del contrato, estipuladas para garantizar el cumplimiento del cronograma de trabajos y la finalización en término. Concluye aquí que su parte no reclamó el pago de "multas" respecto de un contrato ya ejecutado, sino la determinación y pago de "daños y perjuicios" con causa en demoras injustificadas del constructor y que la actora reconvenida -más allá de su oposición a la procedencia del reclamo- entendió sin duda que no se perseguía el pago de multa alguna sino que debía defenderse de una "acción de daños y perjuicios".

Funda el segundo agravio respecto del rechazo de la reconvención en una supuesta confusión en que incurriera el Tribunal anterior al interpretar que la naturaleza jurídica de la "multa" y de los "daños y perjuicios" son idénticas, cuando ello -evidentemente- no es así. Advierte que este agravio surge de la tácita exclusión que hace la Cámara respecto de la posibilidad de reclamar daños y perjuicios derivados de la ejecución de un contrato de obra pública.

Afirma que la exigencia del dictado de un acto administrativo sancionatorio -multa- no es condición previa, necesaria, ni excluyente para el reclamo de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones contractuales. Advierte que la Ley de Obras Públicas, en su art. 63° (última parte) habilita de forma genérica la posibilidad a favor de la Administración de accionar por daños y perjuicios una vez concluido el contrato y resulta indiscutible que el reclamo de eventuales daños y perjuicios, derivados de incumplimientos en cualquier contrato administrativo ya ejecutado en su totalidad, debe necesariamente efectuarse en sede judicial.

El tercer agravio sobre esta cuestión lo funda en lo que considera una deliberada omisión respecto a la verificación de los requisitos de procedencia de la acción de daños y perjuicios en el caso concreto. Expresa que ha quedado demostrado en la pericial practicada tanto el obrar antijurídico del actor reconvenido (por incumplimiento contractual) como la cuantificación del daño, calculada por aplicación de criterios objetivos preestablecidos y, en definitiva, la relación de causalidad entre el incumplimiento del contratista y el daño causado.

A su vez explica que, a todo evento, si alguna duda existiera respecto de la existencia de daños y perjuicios en detrimento de su parte, puede recurrirse analógicamente a la doctrina del fallo "A." y entonces tenerlos por "presumidos" sobre la base del dato objetivo de la demora antijurídica verificada en la ejecución del plan de trabajo.

También entiende que por aplicación de la regla del art. 1723 del CCyC, debe considerarse configurada la existencia de un factor objetivo de responsabilidad en cabeza del actor reconvenido.

Finalmente, se agravia por la imposición de costas que hiciera la Cámara. Entiende que en el caso la demanda fue total y absolutamente rechazada en todos sus términos por lo que debieron imponerse las costas de forma íntegra y exclusiva en cabeza de la actora, en lugar de imponerlas por su orden.

Destaca que no ha mediado un vencimiento parcial y mutuo respecto de cada una de las "acciones" sino que las pretensiones base de cada parte fueron rechazadas en su totalidad, y que el art. 71 del código del rito se encuentra previsto para los casos donde las acciones y las oposiciones proceden parcialmente no en aquellos donde existen dos acciones autónomas (demanda y reconvención) que bien pudieron tramitar en procesos diversos.

En subsidio, solo para el caso que se rechace su petición anterior, pretende la imposición de costas en proporción a los rechazos operados y tomando como "monto base" a los fines regulatorios, la sumatoria de los montos de demanda ($ 7.123.674,28) y reconvención ($ 1.489.119,62), esto es la suma de $ 8.612.793,90 y una distribución de costas en proporción a los...