Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 5 de Junio de 2019, expediente A 74036

• Presidente: Genoud-de Lázzari-Negri-Kogan
• Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2019
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 5 de junio de 2019, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresG., de L., N., K.,se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 74.036, "S.V., T. contra Municipalidad de Salliqueló. Daños y perjuicios".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martín, por mayoría de fundamentos, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora e hizo lugar parcialmente al deducido por la demandada y, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia que había admitido la pretensión indemnizatoria promovida por la señora T.S.V. y la modificó en lo que hace al importe que fijara en concepto de daño moral (v. fs. 439/455 vta.).

Disconforme contra tal pronunciamiento, se interpusieron recursos de inaplicabilidad de ley por la accionante a fs. 460/464 vta. y por la accionada a fs. 466/473 vta., los que fueron concedidos por la Cámara interviniente a fs. 477/478 vta.

Dictada la providencia de autos (v. fs. 482) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina legal deducido a fs. 460/464 vta.?

   En su caso:

2. ) ¿Lo es el de fs. 466/473 vta.?

   V O T A C I Ó N

   A la primera cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

   1. La controversia versa sobre el reclamo indemnizatorio promovido por la señora T.S.V. contra la Municipalidad de Salliqueló con motivo de que el día 15 de febrero del año 2011 su hijo G.N. de 9 años de edad falleció tras sufrir asfixia por inmersión en el "P.d.L. (v. fs. 39/43 vta.).

      El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de la ciudad de Trenque Lauquen hizo lugar a la pretensión indemnizatoria deducida por la accionante, condenando al citado municipio -conforme a la imputación de responsabilidad que efectuara, parte actora 40% y demandada 60%-, a abonar una suma de dinero comprensiva de diferentes rubros entre ellos el daño moral que fijara en la suma total de $400.000, con más intereses (v. fs. 390/399 vta.).

      Consideró que la accionada es responsable por ser el predio donde ocurrió el evento dañoso un bien del dominio municipal afectado al esparcimiento y recreación de la población y que debió adoptar las medidas de prevención y seguridad -que en el caso no se habrían acreditado, conforme la inspección realizada después del accidente agregada a la Instrucción Penal Preparatoria, a la pericia practicada y a las declaraciones rendidas en esta causa- con motivo de la existencia de un lago artificial potencialmente peligroso, que era utilizado por niños y jóvenes en forma irregular.

      Ante ello, entendió que la comuna debía responder por el incumplimiento o ejecución irregular de la actividad de sus órganos o agentes conforme el art. 1.112 del Código C.il, entonces vigente, al configurarse una falta de servicio.

      Asimismo, sostuvo que la parte actora es responsable en el evento en atención a los deberes de protección, cuidado y vigilancia activa que deberían tener los padres respecto de sus hijos sometidos a la patria potestad, teniendo en consideración la edad del menor -9 años- que se hallaba en compañía de un amigo de 12 años, ello en virtud de lo normado en los arts. 264, 265 y 1.114 del Código C.il, entonces vigente.

      Contra el mentado pronunciamiento, las partes intervinientes dedujeron recursos de apelación (v. fs. 406/410 y 412/413 vta.).

   2. A su turno, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martín, por mayoría de fundamentos, rechazó el interpuesto por la accionante e hizo lugar parcialmente al deducido por la demandada, y en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia que había admitido la pretensión indemnizatoria promovida por la señora T.S.V. y modificó la suma otorgada en concepto de daño moral (v. fs. 439/455 vta.).

      Para así decidir, el Tribunal de Alzada, en primer término, determinó con cita de doctrina legal de este Tribunal que el Código C.il y Comercial vigente a partir del 1 de agosto de 2015 no es de aplicación a este caso, en tanto el hecho que se imputa como generador de la responsabilidad se consumó bajo el régimen del Código C.il (ley 340), entonces vigente.

      Luego de ello, el pronunciamiento impugnado partiendo del deber de la comuna de mantener en condiciones adecuadas el espacio destinado a uso público de esparcimiento a fin de evitar perjuicios a terceros precisó que en esta causa se debate la responsabilidad de la municipalidad por omisión ante la falta de servicio con fundamento en el art. 1.112 del Código C.il, entonces vigente.

      Acto seguido, reseñó los arts. 191 y 192 de la Constitución provincial; 27 inc.2 de la Ley Orgánica de las Municipalidades -decreto ley 6.769/58-; 1 del decreto ley 9.533/80; 7 y 8 del decreto ley 8.912 y la doctrina de este Tribunal plasmada en la causa L. 71.070, "G., sentencia de 23-XII-2003 y con sustento en tales previsiones sostuvo que se había acreditado la relación de causalidad entre el daño y la responsabilidad endilgada a la accionada, en particular ante el incumplimiento irregular en el control del estado de conservación del espacio público por la falta de señalización del lago.

      Puntualizó que el deber de conservación resulta una obligación que tiene el gobierno local más aún cuando la utilización del parque se realiza mayormente por personas vulnerables como niños y menores.

      Ponderó que los testimonios de los señores F., A., F., M., Candido y M. no precisaron que los carteles de advertencia del peligro del lugar y en especial el de prohibición de bañarse estuviese el día en que ocurrió el hecho dañoso. A raíz de ello, entendióa contrario sensude lo esgrimido por la demandada que de la prueba colectada no surgía acreditada que al momento del hecho existiera en el lago carteles prohibiendo el ingreso.

      Sin perjuicio de ello consideró que la omisión de la madre al deber de vigilancia activa también contribuyera al desenlace, en virtud de que a la fecha del evento el niño no había alcanzado los diez años de edad, por ende, carecía de discernimiento y se encontraba sujeto al cuidado y vigilancia de sus padres conforme los arts. 54, 57, 127, 265, 897, 900 y 921 del Código C.il, entonces vigente.

      Expresó que el día del hecho dañoso no se encontraba controvertido que el menor estaba solo en un parque público, que no se había finalizado su construcción, en el que se encontraba con otro menor jugando a más de dos cuadras de su casa y que concurriera con autorización, en ausencia de un familiar a su cargo a un espacio donde existiera un lago y que era de conocimiento general la prohibición de bañarse.

      Manifestó que el peligro cierto de acceder a un espejo de agua puede no ser apreciado por el niño y ante tal circunstancia imponía razonablemente la presencia de una persona mayor que evaluara y supervisara al niño, pudiendo ser evitado el desenlace ante la presencia de sus padres o adultos que ejercieran momentáneamente su guarda, conforme los deberes impuestos por los arts. 264 y 265 del Código C.il, entonces vigente.

      Luego de efectuar la cita de doctrina de este Tribunal referida a la conexión causal adecuada entre el hecho y el daño, concluyó que el evento se produjo no sólo por la responsabilidad de la Municipalidad con fundamento en la falta de servicio sino también de los padres quienes, omitieron ejercer los deberes de protección y vigilancia activa, y que en este caso la demandada no demostró que haya existido culpa de la víctima o de un tercero por quien no debiera responder.

      Bajo los lineamientos expuestos, la Cámara consideró equitativo mantener los porcentajes de responsabilidad fijados por el señor juez de primera instancia, esto es, 60% para la Municipalidad y 40% a cargo de la parte actora.

      En otro orden, sostuvo que la cita de la causa "Bea" fallada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que efectuara la accionante no resultaba aplicable con motivo de que en ese caso se refirió a que los padres al momento del fallecimiento del niño -viaje con su escuela- no se encontraban al cuidado de modo efectivo del menor.

      En cuanto al monto del daño moral cuestionado por la demandada entendió que -luego de hacer referencia al alcance resarcitorio del mismo, a su estimación sujeta al prudente arbitrio judicial y a la demostración de su magnitud por las partes- que el hecho dañoso ha privado a la madre de la compañía de su hijo y del disfrute de su crecimiento junto con el resto de sus hermanos.

      Ante ello, estimó que el importe fijado por el fallo de primera instancia era desproporcionado, conforme los arts. 1.078 del Código C.il, entonces vigente y 165 del Código Procesal C.il y Comercial y por lo tanto lo redujo a la suma total de $300.000.

   3. Contra dicho pronunciamiento, la accionante interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación de los arts. 18 de la Constitución nacional y 901, 1.068, 1.074, 1.111, 1.113 y 1.114 del Código C.il, entonces vigente. Asimismo, alega que la sentencia es absurda y arbitraria (v. fs. 460/464 vta.).

      Señala que el pronunciamiento impugnado adolece de dos incoherencias. La primera que hace mención a que ha quedado establecido que la niña se lesionara por el faltante del bulón del volante al eje (cfr. cons. 7). Aduce que tal cuestión no tiene otra explicación que se trató de un descuido del fallo.

      La segunda inconsistencia que denuncia se refiere a que la Cámara redujo el monto del daño moral en $300.000, en tanto que la sentencia de primera instancia lo determinara en el importe de $240.000. Interpreta con motivo de ello que es razonable suponer que el Tribunal de Alzada hace referencia al...