Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii, 16 de Marzo de 2023, expediente CCF 008235/2022/CA001

• Fecha de Resolución: 16 de Marzo de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III

CAUSA CCF N° 8.235/2.022/CA1 “S., L. L. c/ OSDE y otro s/ AMPARO

DE SALUD”. JUZGADO n° 6, SECRETARÍA N° 12.

Buenos Aires, 16 de marzo de 2023.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por el actor el 14 de julio de 2022, contra el pronunciamiento del 7 de julio de igual año, el que fuera contestado por OSDE el 16 de diciembre de 2022, y CONSIDERANDO:

1. El señor L.L.S. inició acción de amparo con medida cautelar innovativa a efectos de que se condene a OSDE a brindar cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con ovodonación proveniente de banco y de gametos masculinos aportados por su parte, con transferencia embrionaria al cuerpo de la Sra. F. N. R., como gestante solidaria, como así también la cobertura de la medicación, estudios,

   terapias de apoyo -en caso de ser requeridas-, extracción y criopreservación.

   Subsidiariamente también demandó al Estado Nacional, supeditando el traslado de la demanda a la evolución procesal de la acción, teniendo presente la conducta que suma OSDE.

   Sostuvo que en el año 2016 comenzó a convivir con su pareja, el señor M.R.V., y que en el año 2020 decidieron ampliar su familia. Aseveró

   que allí fue cuando ambos se acercaron al Instituto CER y mediante la técnica de reproducción asistida de gestación por sustitución o gestación subrogada nació su primer hijo P.F. Agregó que la señora F.N.R. -quien no reviste la condición de afiliada de la prepaga demandada- ofreció en ese entonces su vientre, en forma voluntaria y altruista, para llevar a cabo la gestación de su primer hijo, P.F. y que ahora, nuevamente, deseaban repetir la experiencia,

   con la misma gestante, para tener un segundo hijo. Concluyó refiriendo que,

   sin embargo, OSDE informó que no cubriría la gestación en útero subrogado,

   lo que motivó la promoción del presente amparo.

2. El juez de grado desestimó la procedencia de la cautelar al considerar, en el estado liminar del litigio, que no se verifica la verosimilitud Fecha de firma: 16/03/2023

   Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

   36590748#360914297#20230316103247571

   del derecho invocada, requisito -éste- que era necesario para la concesión de tal medida.

   Para ello tuvo presente que ni la ley 26.862, su decreto reglamentario 956/13, la resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud, ni las demás resoluciones que integran la normativa referida a la cobertura de tratamientos de fertilización por parte de los agentes de salud, contemplan la subrogación de útero. A esto último se sumaba que la gestante solidaria no era afiliada de la demandada, lo que obsta a acceder a lo peticionado.

3. Tal decisión fue apelada por el accionante, quien afirmó que no solicitó la cobertura de gasto alguno que se relacione a la subrogación de útero, sino de los tratamientos de fertilización reconocidos legalmente en el cuerpo de la gestante, a lo que se adicionaba que el hecho de que la autoridad de aplicación no hubiese incluido la gestación solidaria como procedimiento reproductivo, no podía ser óbice para que se resuelva sobre el alcance de su cobertura. Adujo, respecto de esto último, que el vacío legal no podía restringir el derecho que les asiste como hombres para ser padres, lo que sólo es posible –al carecer de útero- con la participación de una gestante.

   Finalmente señaló que si bien su parte se limitó a mencionar la identidad de la gestante solidaria, tal circunstancia no implicaba impedimento alguno para la realización del tratamiento requerido, ya que su parte estaba dispuesta al pago de la contraprestación del servicio de medicina prepaga a favor de la misma, siempre y cuando OSDE no establezca límites ni carencias en su cobertura, así como tampoco cuota diferencial alguna.

4. Como punto de partida, resulta aplicable -en el contexto cautelar bajo examen- el criterio adoptado por el Alto Tribunal, en el sentido de interpretar que los pronunciamientos judiciales deben atender a la situación existente al momento de ser dictados (Fallos: 216:147; 243:146;

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