Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 5 de Agosto de 2010, expediente 1.296/10

• Fecha de Resolución: 5 de Agosto de 2010

Poder Judicial de la Nación Juz. 6 S.. 12

Causa Nº 1.296/10 “S.M.J. Y OTRO c/ OSDE Y OTRO s/

incidente de apelación de medida cautelar”

Buenos Aires, 5 de agosto de 2010.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto -y fundado- a fs. 93/96 contra la resolución de fs. 90/92 y cuyo traslado fue contestado a fs. 98/103, y CONSIDERANDO:

Voto de los doctores R.G.R. y Guillermo Alberto Antelo

1. María José Scalone y J.A.L. promovieron el presente amparo contra Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) a fin de obtener la cobertura integral del tratamiento de fertilización in Vitro (ICSI) (tratamiento, medicación y honorarios), en el Instituto PREGNA MEDICINA REPRODUCTIVA, conforme a las prescripciones médicas y hasta lograr el embarazo. Asimismo reclamaron el reintegro de los gastos ya efectuados en concepto de tratamientos realizados y de los que se realicen durante el curso del proceso y solicitaron el dictado de una medida cautelar consistente en la cobertura del tratamiento prescripto (cfr. fs. 67/67 vta.).

   En su escrito de inicio los amparistas manifestaron que tras un embarazo fallido, les fue diagnosticada infertilidad, con factor masculino severo (teratozoospermia con fragmentación de ADN) y de carácter femenino (baja reserva ovárica con edad reproductiva avanzada), por lo cual se les prescribió la realización de tratamiento de fertilidad de alta complejidad (cfr. fs. 42).

   Realizaron el reclamo correspondiente ante la demandada con respuesta negativa, por tratarse de una prestación que no está incluida en el PMO (cfr. fs. 1). Se refieren al peligro en la demora que acarrearía la postergación del tratamiento y el paso del tiempo que implicaría la disminución de la reserva ovárica de la amparista (cfr. fs. 68 vta.).

   El juez de primera instancia, previo a resolver, remitió la causa al USO

   Cuerpo Médico Forense a fin de que dictaminara respecto del estado de salud de los amparistas, idoneidad del tratamiento prescripto y urgencia en su realización.

   Dicho dictamen luce agregado a fs. 81/89.

   El magistrado le imprimió al presente el trámite de amparo y admitió la medida cautelar solicitada ordenando a OSDE a brindar a los actores la cobertura del 100% de UNA prestación médica de fertilización por técnica ICSI, con la asistencia médica y profesional de PREGNA MEDICINA REPRODUCTIVA, incluidos los medicamentos,

   honorarios profesionales y cualquier otro gasto. (cfr. fs. 91 vta./ 92).

   Tal decisorio fue apelado por OSDE quien arguye que no se acreditaron suficientemente los requisitos para el dictado de la medida cautelar y que la prestación requerida por los amparistas no se halla contemplada en el PMO.

2. Esta S. ha concedido -oportunamente- pretensiones cautelares similares a las de autos, otorgando el 100% de las prestaciones solicitadas fijando una contracautela real de aproximadamente $ 5.000 (ver causas nº 11.682/08 del 19-05-09;

   8759/09 del 22-10-09; 9108/09 del 13-11-09).

   Ello así en tanto aún no se había fijado un criterio en cuanto a la cuestión de fondo, lo que ocurrió a partir de las causas nº 9440/08: “R., V...