Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 21 de Junio de 2018, expediente CAF 073313/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 21 de Junio de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 73313/2017 En Buenos Aires, a los días del mes de junio de 2018, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “S., J.C. c/ EN – D.N.M. s/ recurso directo D.N.M.”, respecto de la sentencia obrante a fs. 124/127, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor L.M.M. dijo:

1. Que la señora Jueza de primera instancia rechazó el recurso judicial directo interpuesto por el extranjero de nacionalidad dominicana J.C.S. contra la disposición de la Dirección Nacional de Migraciones S.D.

10. nº

    199839 del 10 de octubre de 2017, que había denegado el recurso jerárquico interpuesto contra la disposición S.D.

10. nº 088875 del 8 de mayo de 2017. Por medio de este último acto administrativo, la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, D.N.M.) había declarado irregular su permanencia en el país, ordenado su expulsión del territorio nacional y prohibido su reingreso con carácter permanente (confr. fs. 82/85 y 74/77 respectivamente).

    En primer lugar, la sentencia en crisis, se refirió al planteo de inconstitucionalidad formulado por la parte actora con respecto al decreto de Necesidad y Urgencia nº 70/2017 y al respecto, se remitió a los fundamentos expuestos por la señora Fiscal Federal especialmente en el punto IV apartado a), y en el punto V), de la copia del dictamen que obra a fs. 114/118.

    En lo sustancial, en el mencionado dictamen, se sostuvo que no se había demostrado que las disposiciones impugnadas hubieran provocado una lesión concreta en el derecho de defensa del apelante, quién, en el caso, interpuso el recurso en tiempo y forma y no había mencionado las defensas de las que se había visto privado de ejercer.

    Se señaló asimismo, que se encontraba previsto el control judicial suficiente de las decisiones administrativas, por manera que, en definitiva, no aparecían configurados los especiales recaudos que habilitaban la declaración de inconstitucionalidad de una norma.

    En cuanto al fondo del asunto, resaltó que de las constancias aportadas a la causa, surgía que el actor había sido condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal nº 3 de la Capital Federal como coautor material penalmente responsable del delito de robo agravado por tratarse de un vehículo dejado en la vía publica en grado de tentativa, autor del delito de encubrimiento agravado por el ánimo de lucro y autor del delito de robo simple en grado de tentativa, todo en concurso real entre sí a la pena de dos años en suspenso y costas.

    Fecha de firma: 21/06/2018 Alta en sistema: 22/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #30693260#208836226#20180612135701105 Añadió que, también surgía de autos que, el Tribunal Oral en lo Criminal nº 24 de esta Ciudad había resuelto condenar a J.C.S. a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse. Asimismo, se impuso la pena única de tres años de prisión y costas comprensiva de la impuesta precedentemente y de la de dos años de prisión en suspenso cuya condicionalidad se revocó (ver fs. 26/27 exp. admin. S.D.

10. nº 2814032014).

    Con base en las circunstancias relatadas, y lo establecido por el art.

    29 de la ley nº 25.871, afirmó que la situación del extranjero en el caso de autos se subsumía en los impedimentos para ingresar y permanecer en el territorio nacional, preceptuados en el inc. c) del art. 29 de la referida ley.

    En consecuencia, concluyó que no se advertía ilegalidad o arbitrariedad en las medidas adoptadas por la D.N.M o que no se hubiera respetado el procedimiento administrativo migratorio, a la luz del acotado margen de actuación que tenía el Tribunal como consecuencia del recurso de apelación deducido, razón por la cual, desestimó la acción.

    Finalmente, fijó el plazo de retención para materializar la expulsión en 30 días corridos en los términos del art. 70, segundo párrafo de la ley nº 25.871 (t.o. según decreto nº 70/2017).

    Por último, distribuyó las costas en el orden causado.

2. Que disconforme con lo resuelto, la Defensora Pública Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación, en representación del actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios (a fs. 128/136 vta.), los que fueron replicados por su contraria (a fs. 138/156 vta.).

   Sostuvo que la aplicación inmediata del decreto nº 70/2017, cuya inconstitucionalidad planteó, vulneró el derecho de defensa del señor S., porque había impedido la valoración adecuada de la prueba aportada, sin siquiera haberse proveído la informativa y testimonial ofrecidas.

   Resaltó que la falta de apertura a prueba impidió defender adecuadamente los derechos del actor, frente a un acto del Estado que tenía como consecuencias, nada menos que la expulsión y prohibición de reingreso al país.

   Insistió con que la producción de prueba resultaba necesaria a fin de demostrar el grave perjuicio que ocasiona al individuo ser expulsado del país, en donde tenía desarrollados sus vínculos sociales y su arraigo.

   Fecha de firma: 21/06/2018 Alta en sistema: 22/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #30693260#208836226#20180612135701105 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 73313/2017 Al respecto, destacó que inclusive el decreto nº 70/2017 contemplaba la posibilidad de producir prueba en el marco del procedimiento sumarísimo (conf. arts. 69 ter y 89 bis), por ende, sostuvo que correspondía revocar la sentencia apelada por haberse violado en el procedimiento el correcto ejercicio de derecho de defensa.

   De otro lado, cuestionó que la señora Magistrada a quo, no tuvo en cuenta que, como lo había alegado en autos, el caso del señor S. podía subsumirse en lo previsto por el art. 22 de la Ley de Migraciones, que le daba el derecho a solicitar la regularización migratoria por haber acreditado su convivencia con una ciudadana argentina (además de ser padre de un hijo argentino, aun cuando ésta circunstancia no podía acreditarla porque no había podido reconocerlo aún) y en ese orden, ser considerado residente permanente.

   Desde esa perspectiva, y dando por sentado que por la circunstancia expuesta ut supra, correspondía reconocer como residente permanente al actor, sostuvo que, debía aplicarse al caso lo dispuesto por el art. 62 de la ley citada, en su anterior redacción, que establecía como impedimento para permanecer en el país una pena mayor a 5 años.

   En ese sentido, destacó que, dada la calidad de residente permanente del actor y el piso cuantitativo del art. 62 de la ley referida, la D.N.M. se había extralimitado al ordenar su expulsión, por cuanto no se encontraba configurado uno de los supuestos objetivos previstos por la ley como causa impediente que la habilitaba, como autoridad de aplicación, a cancelar su residencia y ordenar luego su expulsión.

   En otro orden de ideas, planteó la inconstitucionalidad de la decisión recurrida por no haber fundado el rechazo de la reunificación familiar planteada como motivo de dispensa prevista en los art. 29 y 62 de la ley nº 25.871.

   Al respecto, puso de relieve el derecho a la vida familiar que le asistía al señor S. como límite a la potestad del Estado de expulsar.

   Sostuvo que en la sentencia en crisis no se había efectuado el test de razonabilidad, en especial porque no había tenido en cuenta, el tiempo que hacía que el migrante se encontraba en el país, y que había formado aquí una familia.

   Añadió que la decisión en crisis también era inconstitucional porque afectaba el interés superior del niño y los derechos de los que el hijo era titular.

   Sobre el punto, recordó la normativa internacional y los fallos de Tribunales Internacionales que los reconocían.

   Fecha de firma: 21/06/2018 Alta en sistema: 22/06/2018 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #30693260#208836226#20180612135701105 Por último, planteó la inconstitucionalidad del art. 70 de la ley nº

   25871, modificada por el D.N.U. nº 70/2017, por ampliar los plazos de retención por razones migratorias.

   Mantuvo la reserva del caso federal y peticionó que se revocara la resolución cuestionada.

3. Que a fs. 160/161 emitió su dictamen el señor F. General.

   Finalmente a fs. 162 se consideró que la causa se encontraba en condiciones de ser resuelta.

4. Que primeramente, debe recordarse que los jueces no estamos obligados a seguir a las...