Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 23 de Febrero de 2005, expediente P 64525

• Presidente: de Lázzari-Hitters-Negri-Roncoroni-Soria
• Fecha de Resolución: 23 de Febrero de 2005
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de Lomas de Z. condenó a S.G.S. a diez años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de homicidio en ocasión de robo. Art. 165 del Código Penal (fs. 262/264).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el defensor oficial del procesado (fs. 268/270 vta.).

Denuncia la violación de los arts. 165, 166 inc. 2º y 42 del Código Penal.

Sostiene que el robo no llegó a consumarse, razón por la cual entiende que se debe aplicar al caso la figura prevista por los arts. 165 y 42 del Código de fondo. Subsidiariamente, aduce que su defendido no fue el autor material del homicidio, por lo que debe encuadrarse su conducta en los términos de los arts. 166 inc. 2º en relación con el art. 42 del Código Penal.

Opino que el recurso no puede prosperar.

En primer término, el agravio del apelante de pretender calificar legalmente el accionar del imputado como constitutivo de homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa (arts. 165 y 42 del C.P.), deviene a todas luces improcedente. Ello así, por cuanto en el escrito de expresión de agravios el impugnante sólo insistió en que el encuadre normativo correspondiente al hecho de autos no podía ser otro que el de tentativa de robo agravado por el empleo de armas, previsto por los arts. 166 inc. 2º y 42 del Código Penal (v. fs. 253/254 vta.). En consecuencia, entiendo que la variación argumental de pretender introducir intempestivamente en esta instancia una cuestión que no fue planteada en la etapa procesal oportuna, resta eficacia casatoria al reclamo esgrimido (conf. doct. causas P. 40.459 del 8-9-92 y P. 44.735 del 3-11-92; entre otras).

En segundo término, considero que tampoco puede tener acogida el planeo relativo al reencuadramiento de la conducta del procesado en la norma de los arts. 166 inc. 2º y 42 del Código de fondo.

En primer lugar, toda vez que á-tal como ha decidido V.E.- la participación que cada uno de los intervinientes tenga en el delito cuya acción describe el art. 165 del Código Penal debe referirse al robo y no al homicidio resultante "con motivo u ocasión del robo" (conf. doct. causa P. 53.084 del 9-4-96).

Agrego a ello que esa Suprema Corte también ha resuelto que es irrelevante el estudio del grado de participación que le cupo respecto del homicidio cometido a cada uno de los intervinientes en un robo con motivo u ocasión del cual resultare un homicidio, para que queden incursos en la figura del art. 165 del Código Penal todos los partícipes en el desapoderamiento violento ya que el grado de participación debe analizarse con respecto al robo y no respecto de la muerte (conf. doct. causa P. 49.213 del 14-12-93).

En segundo lugar, no encuentro adecuadamente controvertido lo expresado por la Cámara, en cuanto afirmó que: "...aún cuando no se concluyó la sustracción el hecho quedó consumado pues tal como lo he sostenido anteriormente la redacción del art. 165 significa que el homicidio se produce en el contexto, transcurso o ejecución de un robo sin importar si se perfecciona o no el apoderamiento (v. fs. 263). Por consiguiente, también descarto el reclamo de la defensa relativo a pretender encuadrar como tentado el despliegue ilícito producido por su defendido.

Por lo expuesto, propicio el rechazo del recurso traído.

Tal es mi dictamen.

La P., 23 de marzo de 1998 -L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 23 de febrero de 2005, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresde Lázzari, Hitters,N., R., S.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 64.525, "S. ,S.G. . Robo agravado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Lomas de Z. condenó aS.G.S. a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de homicidio en ocasión de robo.

El señor Defensor Oficial del procesado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

Denuncia el señor Defensor la violación de los arts. 42, 165 y 166 inc. 2º del Código Penal.

1. Sostiene que la Excma. Cámara, al aplicar al ilícito en estudio el art. 165 "ha hecho una calificación legal errónea de las situaciones fácticas, ya que, si bien se ha producido el deceso de una persona, el evento principal -robo- no llegó a consumarse" (fs. 268).

   Teniendo en cuenta -alega- queS. no ha sido el autor de la muerte, y que entre la muerte de su compañero y él no medió relación alguna, "ni siquiera preterintencional o culposa", sería injusto enrostrarle tal delito. Afirma que, si bien la figura del art. 165 se refiere al robo, -y surge de ella que tanto subjetiva como objetivamente tiende al robo y no al homicidio-, lo cierto es que -a su juicio- "lo que sea resultado de la acción y de la autoría de un tercero ajeno al robo, no formará parte de la acción desplegada para robar" (fs. 269 vta.).

   Sostiene, en definitiva, que el hecho de autos debe ser calificado en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal, y "como el mismo no ha sido consumado, sería de aplicación el art. 42", del mismo cuerpo legal, debido a que ése es el delito por el que estima que su asistido debe responder.

2. En autos no se ha cuestionado que "...dos sujetos..., ascienden a un microómnibus perteneciente a la línea 501 .. y al llegar a la terminal..., proceden a intimidar mediante utilización de arma de fuego al chofer del citado colectivo, con fines de apoderarse en forma ilegítima de la recaudación. Ante ello, el chofer efectúa un disparo con su arma de fuego a uno de los cacos -que luego fallece- siendo que el otro se da a la fuga" (fs. 246).

   Tampoco se ha puesto en discusión que el procesado es autor responsable del hecho precedentemente descripto (fs. 246 vta./247; 253/254 vta., 262 vta.).

   La calificación legal otorgada fue la de homicidio en ocasión de robo, en los términos del art. 165 del Código Penal, coincidiendo el sentenciante, -y dando por reproducidos los fundamentos dados por el señor juez de primera instancia (que le permitieron arribar a la calificación aludida)- adunando a ello que "siendo la muerte resultado de la violencia que significa el robo, cae su peso sobre quien desató la violencia, que en la especie es el que intentó por ese medio cometer el desapoderamiento", y que "aún cuando no se concluyó la sustracción el hecho quedó consumado pues... la redacción del art. 165 significa que el homicidio se produce en el contexto, transcurso o ejecución de un robo sin importar si se perfecciona o no el desapoderamiento" (fs. 263).

   Considero que el recurso es procedente.

   He de dividir el análisis de la cuestión en los siguientes acápites:

   a)Antecedentes históricos del tipo del art. 165 del Código Penal.

   El primer problema que presenta nuestro ordenamiento penal en este aspecto se vincula con la dificultad de contener simultáneamente la mentada disposición del latrocinio y la del homicidiocriminis causaeque regula el art. 80 inc. 7º, en función del diferente origen de las normas involucradas ya "...que provienen de dos legislaciones distintas: la primera, por la enumeración, esto es, el art. 80 inc. 7º, tiene su origen en el Código Penal italiano de 1889. El art. 165, en cambio, proviene del Código Penal español de 1848..." (conf. Donna-Goerner, "Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La Ley", 1992-A-832).

   Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc. 1º del Código español, norma que pasó al Código de 1870 (art. 516 inc. 1º) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494 inc. 1º), aunque en la actualidad -desde la reforma de 1995- ninguna de las dos figuras complejas están expresamente...