Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 2 de Marzo de 2018, expediente FMP 026947/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 02 días del mes de marzo de dos mil dieciocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “S., M.

X. c/

GALENO ARGENTINA S.A. s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer,fertilidad”. Expediente FMP 26947/2016, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr. J.F., Dr. A.O.T..

El Dr. J. dijo:

I): Que a fs.61/72 vta., se presenta la amparista de Autos, apelando la sentencia obrante a fs.57/60, en tanto rechaza íntegramente la demanda promovida, imponiendo las costas del proceso en el orden causado.

Expresa que su parte cuenta con cuarenta años de edad, es afiliada a la prepaga requerida y tiene a su cargo en la cobertura de salud a su esposo G.M..

Expresa que para su matrimonio, largamente consolidado, es un proyecto largamente anhelado el de ser padres a la brevedad, teniendo particularmente en consideración la edad promedio de la pareja.

Ante la imposibilidad de lograr el ansiado embarazo por medios naturales, comenzaron a efectuar consultas en el centro CRECER de esta ciudad, que se especializa en reproducción y genética humana.

Luego de efectuados los estudios correspondientes, se les diagnosticó

infertilidad primaria, indicándoles el tratamiento de alta complejidad FIV ICSI.

Ante la negativa de la prestadora a darle la cobertura correspondiente, inicia la presente demanda, que fue luego desestimada por el A..

No existiendo controversia respecto de su patología, afiliación ante la requerida, y petición oportuna de cobertura, entiendo que el Magistrado actuante en la instancia anterior se ha excedido en el cuestionamiento del método aplicable para tratar su infertilidad.

Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29248169#199354139#20180305110344676 Cuestiona que el rechazo de la demanda se funde en la posibilidad de existencia embriones sobrantes como consecuencia de la realización del procedimiento requerido, y su posible manipulación, frustrando con ello su proyecto de conformar una familia, citando a tal fin jurisprudencia interamericana conteste a su planteo.

Define que está en juego aquí su salud reproductiva y su derecho a consolidar un proyecto de familia, ambos de raíz constitucional.

Rechaza además el argumento del A. que sostiene la existencia de un vacío legal en la materia, invocando particularmente el Dec. Reglamentario 956/2013 y un contexto normativo que narra a fs.65 vta., y ss.

Entiende por ello que la aplicabilidad de la ley 26.862 y su decreto reglamentario, es de aplicabilidad inmediata.

Por otra parte, rechaza la interpretación del A. de que ante su silencio en el punto, se pudiese proceder a su destrucción o despojo. Aclara entonces, por si ello fuese necesario que no es su intención habilitar ningún tipo de manipulación genética sobre los embriones sobrantes del tratamiento que le fuera indicado.

Por ello es que solicita se revoque el fallo atacado con imposición de costas a la requerida.

II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (ver fs.73), ellos son contestados por la empresa prestadora de servicios de salud requerida, en términos de presentación que se adjunta a fs. 74/76, que acto seguido paso a transcribir, en tanto ello resulta pertinente y conforme a derecho:

Concuerda en principio con el parecer del A. en el sentido de que no surge claro de la normativa en vigor cual será el destino que se dará a los embriones sobrantes en un proceso de fertilización asistida.

Detalla y transcribe el marco legal de la cuestión, resaltando que solo existen breves párrafos referidos a la situación de los embriones sobrantes en Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29248169#199354139#20180305110344676 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA éstos procesos, resaltando que el decreto reglamentario no agrega demasiado al punto ya que solo enfatiza que la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.

Detalla que en suma se expresó aquí una colisión de derechos adecuadamente resuelta por el A., e interpreta el precedente “A.M.”

en modo diverso a como lo hace la recurrente, resaltando también lo dispuesto sobre el punto en la reforma civil y comercial Argentina.

Por ello propone que se rechace la apelación incoada confirmándose íntegramente la sentencia puesta en crisis, con imposición de costas de Alzada a la actora.

III): A fs. 77 se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea en el punto, aquello que corresponda.

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 79 AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

IV): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar, por ello, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29248169#199354139#20180305110344676 (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Dicho lo que antecede, y entrando a evaluar ahora los términos de la apelación impetrada por la recurrente de Autos, diré en primer lugar, que la promoviente, de 40 años de edad al momento de demandar, acreditó

encontrarse debidamente afiliada a la empresa prestadora de servicios de salud que gira bajo la denominación de GALENO ARGENTINA SA. (ver fs. 1), con diagnóstico de esterilidad (infertilidad) primaria de pareja, por factor femenino (tubario y uterino) con dos años de evolución (ver fs. 7), con lo que le es indicado por su médico de cabecera, tratamiento de alta complejidad (FIV/ICSI) (fs. 7 Y 12), cuya cobertura integral solicita a la prestadora en cuestión.

Frente a ello, y debidamente intimada a tal fin (ver fs.17), GALENO ARGENTINA rechaza el pedido de cobertura por lo indicado en el plan de cobertura médica contratado y normativa legal vigente (fs. 19), y sin recabar el estado de salud de la demandante, su edad, y que se encontraba en condiciones médicas para comenzar el tratamiento en cuestión.

Aún con las acreditaciones antes señaladas, el A. decide en forma inexplicable, rechazar la demanda por razones éticas que no habían sido planteadas ni al demandar, por parte de la promoviente, ni al informar la prestadora en cuestión acera de las razones de su obrar omisivo (ver fs.42/47), olvidando en el punto, lo dispuesto en la Ley de Defensa del Consumidor, Art. 1 y 8, que refieren a la necesidad de cobertura integral en éste tipo de tratamientos y lo expresamente dispuesto en ley 26.862, que incluye la inducción a la ovulación, estimulación ovárica controlada y desencadenamiento de la ovulación.

Todo ello da por tierra – según así lo interpreto - con la argumentación vertida por GALENO, de mero corte económico o legal, y sin cuestionar la situación de los embriones sobrantes.

Fecha de firma: 02/03/2018 Alta en sistema: 05/03/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #29248169#199354139#20180305110344676 Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Es claro, además, que la ley 26.862, incorpora la cobertura integral e interdisciplinar de los tratamientos vinculados a la fertilización asistida, con lo que la cobertura debe ser prestada al 100%, pero además, he indicado en numerosos precedentes que el tipo de cobertura indicado en el PMO implica un piso y no un techo prestacional (ver entre otros, “A., G.c. y otro s/Amparo” Expediente N º 25.783, de trámite por ante el Juzgado Federal N º2 de esta ciudad, Secretaría actuante N º 1).

Es que según ésta doctrina conteste, las limitaciones de cobertura derivadas de las omisiones del PMO deben ser entendidas como que el listado allí expuesto debe ser considerado como un piso prestacional que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, que – como en el caso de Autos – puede tornarse irreversible (Cfr.

C.. Com. Fed. Sala de feria, 26/7/2007, “., C. c/ Obra Social de Árbitros Deportivos de la República Argentina y otro”).

No puede ser obviado entonces en éste marco de análisis, que tiene prioridad el derecho a la salud garantizado por la Constitución N.ional y las normas legales que regulan su vigencia sobre los contenidos de un protocolo como el PMO, concebido para una situación particular histórico-social de emergencia, como fuera en la fecha de su aprobación, desconociendo lo que en él se dice acerca de las situaciones de salud no contempladas en ése momento.

En consecuencia, y en supuestos de conflicto, como el que acaece en el caso de Autos, prevalecen las normas constitucionales y las remisiones del Art.

75 inciso 22 del propio texto fundamental, como asimismo la legislación de Obras Sociales, por sobre lo no instituido expresamente en el PMO.

Es que según así lo entiendo, el proceso de inclusión de tratamientos que...