Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 3 de Octubre de 2019, expediente FBB 016636/2017

• Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA

Poder Judicial de la Nación Epxte. N° FBB 16636/2017/CA3 – Sala II – Sec. 1 Bahía Blanca, de octubre de 2019.

VISTO: Este expediente N° FBB 16636/2017/CA3, caratulado: “S.C., J. L. c/OBRA

SOCIAL DEL PETRÓLEO Y GAS PRIVADOS Y OTRO s/AMPARO LEY 16.986”,

originario del Juzgado Federal N° 2 de esta ciudad, puesto al acuerdo para resolver los

recursos de apelación interpuestos a fs. 339/341, 344/345vta. y 346/353 contra la

sentencia de fs. 323/333vta.

El Señor juez de Cámara, doctor L.S.P., dijo:

1ro.) La Sra. jueza de grado hizo lugar a la acción interpuesta

por P.C.C. –en representación de su hijo menor S.C., J.L.– y, en

consecuencia, ordenó a la Obra Social del Petróleo y Gas Privados (OSPEGAP) y al

Estado NacionalMinisterio de Salud de la Nación, a dar inmediata cobertura a la

entrega de la medicación requerida: Nusinersen (Spinraza) 12 mg./5ml.

(administración intratecal) en las dosis y aplicaciones necesarias que requiera el

tratamiento de la enfermedad de atrofia muscular espinal tipo II que padece el menor,

de conformidad con lo indicado por el médico tratante y con los expresos alcances

dispuestos en los considerandos 5to., 6to. y 7mo.

Para resolver como lo hizo estimó justificada la necesidad de

tratamiento con la medicación requerida y consideró que de acuerdo a la situación

patrimonial de la obra social demandada lo apropiado era obligarla a la cobertura del

10% sobre el costo total que demande la terapia y puso el restante 90% en cabeza del

Estado Nacional, por su condición de garante del sistema de salud.

Asimismo, como las aplicaciones del medicamento se deben

llevar a cabo en el Hospital Italiano de Buenos Aires, ordenó a la obra social

demandada a que brinde la cobertura de los gastos y estadía para el menor y un

acompañante, de conformidad con el considerando 9° (únicamente a cargo de la obra

social dada su condición de Agente de Salud).

Impuso las costas por su orden, por tratarse de una cuestión

novedosa en la que se reclama un medicamento muy costoso y que fue autorizado

recientemente por el ANMAT y difirió la regulación de los honorarios profesionales

que intervinieron, hasta tanto cumplimenten en debida forma con la denuncia de su

situación previsional e impositiva (fs. 323/333vta.).

Fecha de firma: 03/10/2019 Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA #30564261#245833128#20191002083715812 Poder Judicial de la Nación Epxte. N° FBB 16636/2017/CA3 – Sala II – Sec. 1 2do.a) Contra dicha decisión apeló el apoderado de la obra

social demandada (fs. 339/341).

Entre sus agravios, sostuvo que: a) se le impone la cobertura del

10% sobre el costo total que demande la cobertura de la medicación NUSINERSEN

SPINRAZA ocasionándole su cumplimiento un grave desbalance financiero que

perjudicaría todos sus compromisos a futuro; b) el Estado Nacional, como responsable

de asegurar el derecho a la salud de todos los habitantes, podría costear el 100% a

partir de la firma del convenio con el laboratorio Biogen, situación que lo coloca en

una posición de privilegio frente a la obra social para la compra del medicamento y

que c) el Fondo Solidario de redistribución le adeuda a su mandante importantes

sumas lo que provoca otro desfasaje financiero, que sumado al aspecto inflacionario

del país al cotizar el medicamento en dólares contra el ingreso a las obras sociales en

pesos, perjudican sobremanera a su parte; de hecho se produciría un daño económico

USO OFICIAL de gran magnitud al no poder cumplir con sus compromisos financieros, con sus

contratos con las prestadoras y con los demás requerimientos de sus afiliados.

Por los motivos expuestos solicitó que se modifique la sentencia

y se ordene al Estado Nacional a cubrir el 100% del tratamiento del menor, que se

exima a la obra social de responsabilidad, quedando a cargo de su mandante la

cobertura por los gastos de traslado y estadía del niño hasta el Hospital Italiano para

efectuar el tratamiento específico.

2do.b) Disconforme con el pronunciamiento en lo concerniente

a la imposición de costas por su orden, también apeló la

parte actora (fs. 344/345vta.).

Entendió que resulta arbitrario y no ajustado a derecho, ya que

no se advierte mérito para apartase de la regla establecida en el art. 68 del CPCCN que

impone que se carguen a quien resulta vencido.

Por lo que considera que las costas debieron imponerse a las

contrarias vencidas, con citas de la CSJN y de este tribunal en sentido favorable a su

petición.

2do.c) Por otro lado, apeló el representante del Estado Nacional

Ministerio de Salud de la Nación (fs. 346/353).

Fecha de firma: 03/10/2019 Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA #30564261#245833128#20191002083715812 Poder Judicial de la Nación Epxte. N° FBB 16636/2017/CA3 – Sala II – Sec. 1 Sostuvo que: a) se condena a su mandante a afrontar el pago del

90% de la cobertura de la medicación NUSINERSEN SPINRAZA 12 mg/5ml

(administración intratecal) solicitada, que alcanza la suma de Euros 376.756 00, por los

cuatro viales –según presupuesto del 04/04/2019–, cuando el paciente cuenta con obra

social y ésta es la única y exclusiva obligada al cumplimiento; b) la CSJN tiene dicho

cuáles son los presupuestos exigidos para la cobertura de las prestaciones de salud por

el Estado Nacional con cita en el fallo “P.A.” y que ninguno de ellos se encuentra

configurado, por cuanto el menor se encuentra afiliado a OSPEGAP y si bien ésta

presenta documental, no acredita la imposibilidad económica de poder afrontar los

costos de la medicación; c) al imponerle la cobertura a su cargo, la sentencia vulnera el

principio jurídico de igualdad ante la ley, es discriminatoria con respecto al resto de la

población carenciada y sin cobertura social, además, resulta auto contradictoria, ya que

reconoce la obligación de cumplimiento de la OSPEGAP pero sobre la base de su

USO OFICIAL supuesta falta de solvencia y sin fundamento extendió la obligación al Estado, que no

es el responsable directo de la provisión de la prestación reclamada, ni debe subsidiar

el comportamiento omisivo de la demandada; d) no se puede convertir al Estado en el

único responsable de la salud del país, al omitirse las obligaciones de los agentes de

seguro de salud y destacó que el principio de solidaridad sólo rige para los casos en

que las personas no tengan cobertura social o sean carenciadas; e) asegura que el

Estado debe administrar los recursos destinados a la atención médica sin perder de

vista el valor justicia, para que acceda la mayor cantidad de población; f) considera, a

su vez, que en base a la normativa sobre protección a las personas con discapacidad, la

obligación de cobertura al 100% de la prestación solicitada, se encuentra a cargo

exclusivamente de la OSPEGAP y g) el ANMAT por la disposición N° DI20192062

bajo condiciones especiales autorizó la inscripción en el Registro de Especialidades

medicinales de la medicación solicitada, la que será importada a nuestro país por

Biogen Argentina S.R.L., por tal motivo la obra social demandada debe cumplir de

manera exclusiva y en un 100% a su cargo la prestación farmacológica.

Por lo expuesto solicitó que se revoque la sentencia apelada, en

lo que a la condena al Estado Nacional Ministerio de Salud se refiere.

Fecha de firma: 03/10/2019 Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA #30564261#245833128#20191002083715812 Poder Judicial de la Nación Epxte. N° FBB 16636/2017/CA3 – Sala II – Sec. 1 3ro.) El representante de OSPEGAP contestó los traslados

conferidos (fs. 356/357vta. y 358/359). Por su parte, la amparista hizo lo propio (fs.

360/362 y 363/364vta.).

A su turno, dictaminó el Sr. Fiscal de la Procuración General de

la Nación a cargo de la fiscalía ante esta cámara (fs. 371/376vta.). Consideró

suficientemente acreditado el grave cuadro de salud que afecta al menor, así como la

necesidad de la medicación requerida única disponible para su tratamiento, que debe

ser solventada por la prestadora de servicios de salud y/o por el Estado Nacional en

caso de imposibilidad de aquélla, por tener una responsabilidad subsidiaria y agregó

que si bien la discusión se centraba en que el medicamento prescripto no se encontraba

autorizado por la ANMAT, durante el tiempo que insumió esta acción, se produjo el

reconocimiento por parte del citado organismo.

Asimismo, en cuanto al recurso de la actora que

USO OFICIAL cuestionó la imposición de las costas por su orden, estimó que le asiste razón por haber

resultado victoriosa en su demanda, por lo que deben ser impuestas a las contrarias.

Por tales motivos, consideró que la sentencia de grado debe

confirmarse, modificándose lo decidido por la jueza de grado en punto a las costas.

4to.) Para una mejor claridad expositiva considero conveniente

realizar un breve relato de las presentes actuaciones.

El caso de autos trata de un menor de 14 años de edad (fs. 3 y

7), afiliado a OSPEGAP (f. 4), que posee certificado de discapacidad (f. 8) debido a su

padecimiento de Atrofia Muscular Espinal (deleción homocigota) AME tipo II, con

escoliosis secundaria y deformaciones angulares en articulaciones secundarias a su

patología de base, incurable (f. 12).

Su médico tratante el Dr. F.J.D., especialista

en pediatría, el 1/9/17 –acorde el grave padecimiento AME tipo II– le prescribió el

medicamento NUSINERSEN (SPINRAZA) 12 mg./5ml. por dosis –cuatro– solución

administración intratecal, en días 0, 15, 30 y 60 (f. 2), el que debía importarse de

Estados Unidos, por no fabricarse en Argentina.

Los padres del menor firmaron una declaración jurada para

importar medicamentos a través del Régimen de Acceso de Excepción (RAEM), su

Fecha de firma: 03/10/2019 Firmado por: N.A.Y., SECRETARIO Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA #30564261#245833128#20191002083715812 Poder Judicial de la Nación Epxte. N° FBB 16636/2017/CA3 –...