Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Noviembre de 2011, expediente 16.741/09

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2011

Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 16741/09

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73690 . SALA

V. AUTOS: "RUSSO

ROMINA ANDREA C/ GARBARINO SA S/ DESPIDO" (JUZG. Nº 4).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30 días del mes de noviembre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda se alzan actora y demandada. Por sus honorarios se alza el perito contador.

La demandada se agravia por cuanto la Sra. Juez de grado tuvo por cierta la realización de jornadas extraordinarias. Esta agravio se constituye a través de tres capítulos convergentes:

1. Errónea valoración de los testigos ofrecidos por la actora; b)

   errónea valoración de la prueba pericial contable y; c) errónea valoración de los testigos ofrecidos por la apelante.

   El cuestionamiento de la valoración de la prueba testimonial ofrecida por la contraparte no se encuentra adecuadamente fundado y contradice las actas labradas en la causa en la que, indicando adecuadamente su situación espacio temporal, indican cuál era el horario de la actora y las razones para conocer de éste. En particular no es cuestionamiento suficiente que los testigos no hubieran dicho que la actora trabajaba cuando claramente el elemento actora formaba parte de la proposición universal todos.

   No es obligación de los testigos redundar en pleonasmos.

   En cuanto a la valoración de la prueba pericial contable, debe señalarse que la contabilidad laboral empresaria no prueba en contra del trabajador, ya que se trata de un instrumento privado (sólo tiene certeza la fecha de rúbrica) de uso obligatorio para el empleador. En este sentido, la contabilidad laboral se asimila a una declaración de parte que no puede probar en contra de quien no es comerciante ni está amparada por presunción de legitimidad alguna. Las carencias formales o la omisión de la contabilidad laboral invierten la carga probatoria respecto de los hechos que en ella deben constar (arts. 53 y 55 RCT), pero no es prueba. En este orden de ideas, si el demandante prueba los extremos de la pretensión, la regularidad formal de la contabilidad laboral no constituye prueba en contrario pues es una afirmación de parte. El artículo 1781 del Código Napoleón establecía que en caso de discusión respecto del monto del salario el empleador debe ser creído sobre su sola afirmación. Esta norma nunca fue receptada por V.S.. Pretender que la contabilidad prueba contra el no comerciante equivale dar validez a una norma que nunca se incorporó a nuestro derecho positivo y que fue derogada en Francia en el mismísimo siglo XIX.

   Le asiste parcialmente razón respecto de la inaplicabilidad de la presunción del artículo 55 RCT ya que las planillas horarias no son en este caso el libro especial del artículo 52 RCT ni los documentos a los que refiere el artículo 54 RCT. No obstante Poder Judicial de la Nación -2-

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   ello, de existir trabajo en jornadas superiores a las legales, la demandada debió haber dado cumplimiento al registro de éstas en las planillas especiales conforme lo dispuesto por los artículos 6 de la ley 11.544 y 20 y 21 del decreto 16.115/33. En consecuencia,

   demostrada la realización de jornadas extraordinarias, surge la obligación del empleador de cumplir lo prescripto por los artículos 6 de la ley 11.544 y 20 primer párrafo o 21 del decreto 16.115/33. Su falta de exhibición al perito contador que los requiriera hace caer sobre el empleador la presunción del artículo 388 CPCCN. Por lo cual, si bien con una base normativa errónea, lo dispuesto por la Sra. Juez que me precede luce inconmovible.

   En cuanto a la valoración de los testigos ofrecidos por la demandada, la apelante no puede hacerse cargo del argumento de la sentencia de origen que señala que los deponentes no conocen de los hechos por sus sentidos ya que no trabajaban en el establecimiento.

   En segundo término se agravia la accionada por el modo de determinar las horas extras. El argumento no es técnicamente un agravio pues en modo alguno se señala cuál sería el error de cálculo en la decisión de primera instancia ni qué rubros o variables debían haberse tomado en cuenta con una liquidación estimativa que determine la presencia actual y real de un agravio. Si no se demuestra la existencia de agravio en la cuantía por la que un concepto procede, la expresión de éstos no puede ser admitida por la alzada (artículo 116 LO y 265 del CPCCN).

   La negativa a acceder a la pretensión de pago de horas extras efectivamente realizadas constituye una manifestación de mala fe contractual que conculca seriamente las obligaciones de conducta impuestas por los artículos 62 y 63 RCT, por lo que, en tanto tales, (aún con prescindencia del monto que entrañan) configuran injuria de suficiente gravedad como para legitimar la disolución del vínculo en los términos del artículo 242 RCT por lo que en este aspecto la sentencia de grado también debe ser confirmada.

   Se agravia también en cuanto se la condena a pagar las multas de los artículos 10

   y 15 LNE. Sostiene que el no pago de horas extras no es la hipótesis del artículo 10

   LNE. Le asiste razón, pero ese no fue el argumento dado por el sentenciante sino el pago parcial en negro de salarios imputados a horas extras a razón de $ 200 mensuales.

   Asumida la existencia de horas extras, los dichos de los testigos presenciales que así lo indican no resultan absurdos, como sí lo es que conste el pago fuera de contabilidad en registros bancarios.

   Se agravia por cuanto se la condena al pago de la multa del artículo 2 de la ley 25.323 y considera errónea la sentencia por cuanto no existió causa de despido. Lo establecido precedentemente deja sin materia este aspecto del agravio. Afirma también que la conducta “detentada” (sic) por su mandante no ameritaba la aplicación de la multa. La falta de presunción torna desierto este aspecto del recurso.

   A. también la condena a pagar diferencias salariales emergentes de la Poder Judicial de la Nación -3-

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   disminución de la remuneración global que resulta de incorporar al salario garantizado y no al salario efectivo las sumas que con anterioridad se pagaban como vales alimentarios. Sostiene que al no ser su conducta prohibida por la ley resulta una conducta válida. No es posible sostener lo afirmado por la demandada.

   La ley, en su artículo 103 bis RCT, reputaba no remuneratorio el pago de vales alimentarios, pero la ley de ningún modo autoriza el pago de remuneración mediante vales. Ello configura un fraude a la ley.

   El artículo 103 bis RCT establece: “Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativa, no dinerarias,

   no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. Son beneficios sociales las siguientes prestaciones: ...

2. Los vales de almuerzo, hasta un tope máximo por día de trabajo que fije la Autoridad de Aplicación.

3. los vales alimentarios y las canastas de alimentos otorgados a través de empresas habilitadas por la Autoridad de Aplicación, hasta un tope máximo de un 20%

   (veinte por ciento) de la remuneración bruta de cada trabajador comprendido en un convenio colectivo de trabajo y hasta un 10% (diez por ciento) en el caso de trabajadores no comprendidos; ...”

   No sólo existe un texto cuyo título “Como ahorrar dinero con los tickets” nos exime de mayores comentarios, pues nadie ahorra dinero brindando beneficios sociales (tampoco ese libro es un tratado de ergonomía) sino descargando impuestos y responsabilidades a través del pago de remuneraciones mediante vales alimentarios.

   También en los anuncios de ofrecimiento de empleos se indica, como condición de contratación, la contraprestación de una remuneración en sumas de dinero y otra en vales alimentarios.

   Si los vales forman parte de las condiciones de la contratación, entonces difícilmente puedan ser consideradas prestaciones de seguridad social, ya que el objeto de la prestación es contraprestar el servicio del trabajador. Difícilmente pueda ser considerado no remuneratorio el pago de vales alimentarios que no tiene en consideración las cargas de familia o la situación social de los trabajadores sino meramente su remuneración. Si no existe relación entre la contingencia que se pretende cubrir y el beneficio, será una pauta de que el objeto del pago de los vales alimentarios no es la cobertura de una necesidad social sino la contraprestación de la apropiación del trabajo. Es entonces remuneración. Es precisamente la definición del artículo 1 del Convenio 95 OIT lo que permite considerar remuneración a los vales alimentarios en tanto contraprestación debida al trabajador por la prestación de sus servicios.

   A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de Poder Judicial de la Nación -4-

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   cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

   En este orden de ideas, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 4 del Convenio OIT 95, corresponde declarar inconstitucional el artículo 103 bis RCT en tanto no considerara remunerativos el pago en especie. En este orden de ideas, si la demandada no acreditó que la asignación de vales estuviera...