Sentencia nº DJBA 153, 58; AyS 1997 I, 805 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 8 de Abril de 1997, expediente P 49661

• Ponente: Juez PETTIGIANI (SD)
• Presidente: Pettigiani-Laborde-Pisano-San Martín-Hitters
• Fecha de Resolución: 8 de Abril de 1997
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional -Sala I- de San Isidro condenó, en lo que interesa destacar, a G.N.B. como partícipe secundaria de robo calificado por el uso de armas en grado de tentativa (arts. 42, 46 y 166 inc. 2º del Código Penal) a un año y seis meses de prisión, con costas (v. fs. 229/233).

Contra este pronunciamiento el Sr. Fiscal de Cámaras interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 234/235).

Considera que el "a quo" ha violado el art. 45 del Código Penal y aplicado erróneamente el 46 del mismo cuerpo legal al atribuir a la encausada, no obstante la actividad que describe como cumplida por ella, el rol de partícipe secundaria del hecho en juzgamiento.

Opino que asiste razón al apelante.

Si, como quedó definitivamente acreditado en autos, la imputada B. concurrió al lugar del hecho junto a su consorte de causa, y ambos intimidaron a la víctima, le sustrajeron una suma de dinero y se dieron a la fuga siendo luego aprehendidos, sólo con error en la aplicación de la ley pudo concluir la Alzada en su particpación secundaria en los términos del art. 46 del Código Penal.

Es que, como acertadamente señala el recurrente, la cita doctrinaria que funda tal conclusión resulta incompleta y no guarda relación con el hecho concreto aquí investigado.

Parafraseando al Sr. Fiscal de Cámaras el recurrente ha habido "...una actitud de concertación ex-ante y en ella figuraba el medio que se emplearía para intimidar, la proyección del suceso a llevar a cabo y la intervención de ambos individuos". Es decir, que han estado presentes los dos presupuestos que, según el mismo autor que invoca el sentenciante, requiere una de las formas de coautoría -que denomina funcional-: 1) la decisión común al hecho y 2) la ejecución de esta decisión mediante división del trabajo (v. Z., Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, página 330 y ss.).

Ello así, aún por el camino teórico por el que transita la sentencia la conclusión fiscal sobre la intervención de la procesada debió enmarcarse en el rol de coautores y en los términos del art. 45 del Código Penal, pues participó en la ejecución del hecho realizando un aporte del cual también dependió el éxito del plan (op. cits. pág. 332/333).

Con lo dicho, y sin necesidad de acudir a la opinión de otros autores ni a la doctrina reiterada de esa Corte -en anterior composición- (Ac. 28.984 del 28-10-80; Ac. 29.578 del 19-5-81) que con...