Sentencia nº AyS 1995 I, 155 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 28 de Febrero de 1995, expediente P 51566

• Ponente: Juez GHIONE (MA)
• Presidente: Ghione - Rodríguez Villar - San Martín - Negri - Mercader - Salas - Pisano
• Fecha de Resolución: 28 de Febrero de 1995
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó —por mayoría— a F.E.D. a dos años y ocho meses de prisión, en suspenso y costas, por considerarlo autor responsable de robo simple; art. 164 del Código Penal (fs. 286/292 vta.).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras departamental (fs. 296/306).

Denuncia la violación de los derechos de defensa en juicio y del debido proceso legal previstos por los arts. 18 y 33 de la Constitución nacional y la transgresión, con incursión en absurdo valorativo, de los arts. 259 última parte y 255 del Código de Procedimiento Penal y 40, 41 y 166 inc. 2º del Código Penal, como también la errónea aplicación del art. 164 del Código de fondo.

Sostiene que la Cámara descarta la agravante calificativa correspondiente al uso de armas argumentando que no se puede afirmar que los proyectiles con los que contaba el revólver secuestrado, fueran aptos para efectuar disparos.

Señala que según la constancia de autos, es absurdo obviar la existencia de un arma o presumir su ineptitud o la de sus proyectiles, cuando de la prueba colectada no resultan dudas al respecto.

Por otra parte, manifiesta que se han violado los arts. 40 y 41 del Código penal, en virtud de la no consideración como agravante genérica de que haya sido de fuego el arma empleada en el hecho.

Finalmente solicita el incremento de la pena en siete años de prisión, con accesorias legales y costas.

Opino que el recurso debe prosperar.

La Alzada tiene por acreditado el empleo de arma de fuego (v. fs. 286 vta., 287 y 290), la que valoró con ajuste a la disposición del art. 259 "in fine" del Código de Procedimiento Penal (v. fs. 286 vta., 287 vta. y 290).

Sin embargo, el voto mayoritario decidió, que al no haberse efectuado disparos con dicho elemento ni realizado la pericia de los proyectiles secuestrados, no correspondía la aplicación de la figura prevista en el art. 166 inc. 2º del Código Penal. Ello así, toda vez que —a su juicio— el peritaje fue incompleto, ya que si bien los citados proyectiles se encontraban intactos, ello no implica desplazar la posibilidad de que estuvieran cargados con pólvora húmeda, puesto que el perito no disparó proyectil alguno con esa arma a fin de verificar su eficacia (v. fs. 290).

Cabe destacar, que el voto minoritario sostuvo que es posible demostrar tanto la existencia de armas como su capacidad vulnerante a través de otros medios probatorios distintos al examen policial (v. fs. 287 vta.).

Por tal circunstancia, no coincido con la postura mayoritaria del Tribunal, pues quedó acreditado por prueba compuesta que el robo se perpetró mediante el uso de arma y el peritaje de la misma le atribuye capacidad para efectuar disparos —art. 255 del Código de Procedimiento Penal— (v. fs. 287).

A mayor abundamiento, es dable señalar el criterio de esta Procuración General a partir del dictamen en causa P. 38.777 del 19—5—88, "V., M.A. s/Robo agravado", y que fuera reafirmado desde lo dictaminado en causa P. 51.360 del 11—2—93, "Valor, J.R. s/Robo calificado", a lo cual me remito por razones de brevedad.

En consecuencia, entiendo que la sentencia ha violado la ley , por cuanto la calificación legal del hecho debió haber sido no otra que la prevista por el art. 166 inc. 2º del Código Penal.

Por otro lado, encuentro quebrantados los arts. 40 y 41 del Código de fondo. El sentenciante desconsideró el empleo de arma de fuego como factor de agravación, en claro apartamiento de la doctrina de V.E. que ha sostenido que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso (conf. causa P. 41.824, del 6—8—91).

Por todo lo expuesto, considero que V.E. debe hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, casar la sentencia impugnada (art. 365 del Código de Procedimiento Penal) y dictar nuevo fallo con la modificación de la calificación legal en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal, incrementando la pena impuesta a F.E.D., tal como lo solicitara el Sr. Fiscal de Cámaras.

Tal es mi dictamen.

La Plata, 30 de marzo de 1993 — Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 28 de febrero de 1995, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., R.V., S.M., N., M., S., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 51.566, "D., F.E.. Robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Excma...