Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 7 de Junio de 2000, expediente P 53378

• Ponente: Juez NEGRI (OP)
• Presidente: San Martín-Pettigiani-Hitters-Negri-Pisano-Laborde-Salas-Ghione
• Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2000
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó a M.A.M. como coautor responsable de robo simple (art. 164 C.P.) a tres años de prisión de cumplimiento efectivo y costas (v. fs. 391/396).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras (v. fs. 408/422).

Sostiene que el “a quo”, en tanto resolvió desechar la aplicación del artículo 166 inciso 2º del Código Penal, violó los derechos de defensa en juicio y debido proceso que tambien protegen al Ministerio Público (arts. 18 y 33 C.. N..).y valoró absurdamente la prueba infringiendo los artículos 250 y 252 del Código de Procedimiento Penal, aplicando erroneamente en su lugar el artículo 164 del Código Penal, al considerar que las declaraciones testimoniales que dan cuenta del empleo de arma en el hecho no son útiles para tener por acreditada la calificante.

Subsidiariamente, para el caso que no prospere el planteo anterior, denuncia la violación del artículo 167 inciso 2º del Código Penal por haberse desatendido la agravante específica del robo cuando es cometido en poblado y en banda.

Señala que no corresponde equiparar el concepto de éste término con el de asociación ilícita, citando en apoyo de su postura lo resuelto por V.E. en causa P. 37.917.

Por último, se agravia de la erronea aplicación de los artículos 40 y 41 del Código Penal. Reclama, en este aspecto, por la omisión de incluír entre las agravantes genéricas la circunstancia de que haya sido de fuego el arma empleada y la pluralidad de intervinientes.

En mi opinión, el primer planteo de la queja es procedente.

Las declaraciones de M.R. (fs. 1 y 106) y P.V. (f. 3, 39, 108 y 330) acreditan por vía de la prueba reglada en los artículos 251/253 del Código de Procedimiento Penal la existencia del elemento “arma” y su empleo en el robo, y por esa circunstancia debió aplicarse, como lo pide el recurrente, el artículo 166 inciso 2º del Código Penal.

En este último sentido, me he expedido a partir del dictamen en causa P. 38.777 “V.” del 19V88 y, ampliando este criterio he sostenido en causa P. 51.360, dictamen del 11II93 que “dar un contenido que en el precepto no tiene el concepto de “armas” sobrepasa el objeto de conocimiento en la interpretación, derivándose la misma al terreno de una exagerada especulación que además está en pugna con el sentido común.

Cómo negar el carácter de arma, so pretexto de una inidoneidad funcional, al objeto que ha serivdo para alcanzar la finalidad de la acción delictual.

Imaginémonos a al víctima de un atraco puesta a examinar la habilidad del arma antes de ceder a la finalidad propuesta por el autor del hecho.

Esto sería francamente extravagante y por ello esta Procuración General se ratifica de la posición asumida en dicha causa, criterio que se mantiene para dar su parecer en la presente”.

El desarrollo precedente torna abstracto el planteo subsidiario referido a la aplicación del artículo 167 inciso 2º del Código Penal.

En cambio, también corresponde acoger el recurso en cuanto denuncia infracción a los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Probada como esta la utilización de un arma de fuego en el hecho, puede computarse tal circunstancia como agravante en tanto evidencia la mayor peligrosidad de quien se vale de ella para allanar la eventual resistencia del damnificado (conf. causa P. 39.452 del 20XII89).

Y lo propio cabe decir de la pluralidad de intervinientes —tres personas según la indiscutida descripción de la materialidad ilícita efectuada por el juez de grado a fojas 349 vta./350 (conf. doct. causa P. 40.552 del 15 VIII89 y P. 40.635 del 5XI91).

En consecuencia de todo lo expuesto propicio que V.E. haga lugar a la queja casando la sentencia recurrida, condenando en definitiva al procesado en los términos solicitados a fojas 421 vta./422.

Tal es mi dictamen.

La Plata, 12 de mayo de 1994 — Francisco Eduardo Pena

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a siete de junio de dos mil, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores S.M., P., Hitters, N., P., L., S., G., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 53.378, “M., M.A.. Robo”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a M.A.M. a la pena de tres años de prisión de cumplimiento efectivo, con costas, por ser autor responsable del delito de robo simple.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

   En la afirmativa:

2. ) ¿Corresponde a esta Corte, en ejercicio de competencia positiva, graduar la penalidad a imponer a los procesados?

3. ) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorS.M. dijo:

   1. Agravia al recurrente que la Excma. Cámara no haya aplicado “la agravante calificativa correspondiente al uso de armas” (fs. 408 vta.). Denuncia la violación de los arts. 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal (según ley 3589 y sus modif.) y, por su intermedio, del art. 166 inc. 2º del Código Penal, como también de los arts. 18 y 33 de la Constitución nacional.

      Afirma que los señores jueces que resolvieron en el sentido indicado han violado el adecuado servicio de justicia, despreocupándose de ella, y que “concientemente” (sic) renunciaron “a la verdad jurídica objetiva, al prescindir de prueba conducente y afirmar erróneamente que no hay prueba”.

      El recurrente alega que sería absurdo presumir que los dichos de los testigos de la causa “no demuestran la existencia de un arma en los términos del art. 166 inc. 2do. del Código Penal” (fs. 410 vta.).

      El recurso es improcedente.

      1. Ha resuelto esta Corte a partir del caso “Garone” (P. 33.715, sent. del 4 de junio de 1985) que “el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado, para dañar, con exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo”. Y que entonces la capacidad ofensiva, “como cualquier otro hecho, debe ser acreditada según las normas respectivas”.

         Pero si como también lo tiene resuelto esta Corte (P. 38.478) “el poder potenciante es inherente en sentido legal al término arma, será tal capacidad un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ...'recelos' sobre el mismo”. Si se descarta como de hecho lo hizo el recurrente la concepción subjetiva sobre el elemento típico en cuestión resulta inevitable adoptar la doctrina objetiva sobre el riesgo “corrido por el sujeto pasivo y, de ese modo, toda construcción que imagine un arma que asusta pero no daña no será apta respecto del concepto legal de 'arma'“; así, “el 'arma de fuego' descargada o inútil no es 'arma' en el sentido legal como tampoco lo sería un 'cuchillo' de papel por buena que fuese la imitación”; y “es obvio que nada de lo dicho se refiere al uso 'impropio' de un revólver como objeto contundente” pues “en tal caso será 'arma' en el sentido legal no porque sea un revólver sino porque el usarlo para golpear o como proyectil aumentará el poder ofensivo del sujeto y el peligro real de quien recibe el ataque”; “como lo sería cualquier otro objeto utilizable en tal carácter” (P. 42.120, sent. del 6 de octubre de 1992). “Es evidente que este razonamiento no exhibe contradicción lógica alguna; antes bien, es completamente consistente con la interpretación de la ley que se sostiene, lo que no es posible predicar por los motivos expuestos de la tesis que se le intenta oponer” (P. 45.458, sent. del 22IV1997, D.J.B.A., 15329).

         Por supuesto que bastará con cualquier medio legal de prueba (así: el presuncional) para acreditar dicha ofensividad (P. 46.586, 14VI1994, P. 50.038, 13IX1994) de modo que ello podrá también ocurrir por vía testimonial; pero a condición de no incorporar a los testimonios contenidos que no tengan (así: cuando dos testigos dicen que vieron que un sujeto empuñaba un revólver, corresponde considerar que media plena prueba testimonial si nada la desplaza de que, efectivamente, un sujeto empuñaba un revólver, pero no que también está acreditado a la manera de la inferencia presuncional que el revólver estaba en condiciones de disparar porque estadísticamente así ocurriría en la mayoría de los casos) (conf. P. 46.565, 8VI1993).

         “No se trata entonces de que la doctrina sustentada por la Excma. Cámara implique abrigar dudas irracionales, incompatibles con la naturaleza de las cosas (así: no se trata de requerir por ejemplo la prueba de que, en el caso de que el sujeto hubiera accionado no habiéndolo hecho el revólver el disparo se hubiera efectivamente producido). De lo que se trata es de no inferir de lo dicho por los testigos contenidos que no pertenecen, ni expresa ni implícitamente, a sus declaraciones (así: si por ejemplo los testigos sólo dicen haber visto una casa entonces resolver más allá de imaginarias estadísticas que en ella había gente sólo porque así ocurriría en la mayoría de los casos; ejemplo por cierto no equiparable al del concepto legal de “lugar habitado” art. 167 inc. 3º del Código Penal, que legalmente lo es si alguien mora en él, se encuentre o no presente)” (P. 49.616, sent. del 24X1995).

         Es aplicable a la prueba testimonial lo que esta Corte resolviera (P. 33.052, sent. del 6 de marzo de 1986; P. 33.540, sent. del 19 de agosto de 1986) respecto de las declaraciones indagatorias en cuanto a que las mismaspueden, como todo sistema de símbolos, contener conceptos implícitos que, como tales, entonces...