Reproducción humana asistida: una perspectiva biojurídica

• Autor: Guahnon, Silvia V. - Iovanna, María P. - Somer, Marcela P.

Reproducción humana asistida: una perspectiva biojurídica

Por Silvia V. Guahnon, María P. Iovanna y Marcela P. Somer

1. Introducción

Puede decirse que tres poderosas fuerzas convergen para producir la tercera revolución en los últimos treinta años: la revolución digital, la revolución informática y la revolución genética[1], las cuales han transformado profundamente el modo en que vivimos.

Es así que los vertiginosos avances producidos en el área digital e informática, han permitido un crecimiento geométrico de la genética, dando al hombre un deliberado control sobre las formas de vida, y originando en consecuencia problemas y dilemas de diversa índole, que transitan entre dos polos: "el de la manipulación y el de la humanización"[2].

A consecuencia de ello, se han generado y continúan planteándose cada día, innumerables interrogantes que requieren ser analizados de manera global, con la finalidad de hallar interdisciplinariamente respuestas adecuadas.

Se sigue de lo expuesto que, como operadores del derecho, nos encontramos con una multiplicidad de situaciones que no tienen aún regulación legal pero que involucran a toda la sociedad, y cuando los interesados acuden a la jurisdicción, los jueces no pueden dejar de resolverlas amparándose en el vacío normativo. Así las cosas, entendemos que quien lleva a la justicia un conflicto en el que se encuentran involucrados no sólo aspectos jurídicos sino también éticos, sociales y culturales, procura obtener una solución responsable e integral, y en este sentido, coincidimos con quienes sostienen que la bioética contribuirá a lograr una decisión consensuada y justa[3], evitando interpretaciones individuales o ambiguas que puedan ir en desmedro del bienestar social y de los propios científicos integrantes de la misma sociedad[4].

En este orden de ideas, excedería el marco de este trabajo el tratamiento de las tantísimas cuestiones derivadas del extraordinario desarrollo operado en el campo de las ciencias biológicas, por lo cual lo circunscribiremos a las vinculadas con la utilización de las técnicas de reproducción asistida en sus diversas formas, en especial en lo que respecta a la filiación de los nacidos a través de las mismas.

* Bibliografía recomendada.

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2. Bioética y bioderecho

Previo a adentrarnos en el tema central mencionado precedentemente, nos referiremos a las nociones de bioética y bioderecho.

Etimológicamente, la palabra bioética proviene de dos raíces griegas: "bios" (vida) y "ethike" (ética, valores morales), es decir "ética de la vida"[5].

Se utilizó por primera vez a principio de los años 70 del siglo XX, por el médico oncólogo[6] Potter, quien la definió como la "ciencia ética que estudia el valor de la vida humana y sus implicancias para el comportamiento responsable de los hombres"[7], designando con ello un nuevo campo interdisciplinario que contribuiría al acercamiento entre dos culturas: ciencia y humanidades[8].

El segundo empleo del vocablo pertenece a la institución "The Joseph and Rose Kennedy Institute of Ethic for the Study of Human Reproduction and Bioethics", fundado por André Hellegers con el patrocinio de la familia Kennedy en 1972; transformándose en 1979 en el "Kennedy Institute of Ethics"[9].

El concepto se difundió posteriormente a otras regiones, comenzando por los países con mayor desarrollo tecnocientífico y haciéndose luego parte de la vida cotidiana aún en los denominados países "en desarrollo"[10].

Asimismo, y en este orden de ideas, se ha conceptualizado a la bioética como "la reflexión filosófica sobre los problemas éticos que se plantean en el contexto de la medicina y las ciencias biológicas"[11] y como "el estudio interdisciplinario de los problemas creados por el progreso biológico y médico, tanto a nivel microsocial como a nivel macrosocial, y su repercusión en la sociedad y en su sistema de valores, tanto en el momento presente como en el futuro"[12].

De lo expuesto se infiere la vinculación de la bioética con la ética propiamente dicha, en cuanto a que importa una reflexión crítica sobre los principios y reglas de la conducta, de quienes están implicados en las ciencias biológicas, interesándose en las estructuras sociales y legales a instaurar en el seno de una comunidad y en los valores que una sociedad debe imponerse a sí misma[13].

De ello se colige que las ciencias y las tecnologías, especialmente las referidas a la "vida y a la salud" de las personas, requieren un encuadramiento que respete la

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condición de la persona humana para lo cual no puede desentenderse del respeto de determinados parámetros éticos inmanentes a esa condición[14].

En este sentido, se ha afirmado que la bioética "intenta relacionar nuestra naturaleza biológica y el conocimiento realista del mundo biológico con la formulación de políticas encaminadas a promover el bien social"[15] armonizando el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías, con los derechos humanos en relación con valores y principios éticos esencialmente el de la dignidad proclamados en declaraciones y convenciones internacionales[16].

Ello conlleva a una ardua labor, sobre todo ante el pluralismo ético presente en el mundo globalizado, lo cual dificulta la tarea de unificación de criterios sobre lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, lo adecuado e inadecuado, o lo correcto e incorrecto en el momento de definir, aprobar, recomendar o permitir conductas relacionadas con el bienestar de las personas, ya sea en forma individual o colectiva[17], máxime teniendo en cuenta que no existe una "filosofía moral única y aceptada"[18].

En este contexto, un sector de la doctrina ha comenzado a referirse al "bioderecho", conceptualizándolo como aquél que "pretende ser una respuesta jurídica a todo este nuevo universo, que incluye la valoración exigida por la ética social"[19].

Es decir que representaría la relación entre biología y derecho, mediante normas y regulaciones referidas a aquélla, en defensa de la dignidad del ser humano, importando la proyección de la bioética en el mundo jurídico a través de convenios, normativas y decisiones judiciales que van determinando los límites a los que deben sujetarse las ciencias y tecnologías referidas a la vida y a la salud.

En la literatura europea, encontramos la denominación "derecho de la bioética" o "principios jurídicos de la bioética[20].

En nuestro país, Ciuro Caldani ha sido uno de los grandes impulsores del término "bioderecho", definiéndolo como una "rama jurídica transversal" que no significa negación pero sí complemento de otras ramas del derecho[21]. Sin perjuicio de observar el aumento de la difusión y utilización de la referida expresión, otro sector de la doctrina considera que resulta más adecuado referirse a relaciones o vínculos entre bioética y derecho, que al bioderecho, en el entendimiento de que su desarrollo puede tornarlo autosuficiente y autónomo con prescindencia de una necesaria perspectiva interdisciplinaria marcando una fuerte pertenencia al ámbito de lo jurí-

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dico con ciertos peligros de una excesiva formalización[22] y de transformar a la bioéti-

ca en una rama del derecho.

A la luz de lo hasta aquí expuesto, consideramos que más allá de la cuestión terminológica, la complementación entre la bioética y el derecho resulta imprescindible, sobre todo para que las cuestiones sean tratadas igualitariamente, evitando una excesiva discrecionalidad y asegurando la equidad en la protección de nuestros derechos fundamentales.

Es así que debieran crearse respuestas jurídicas vinculadas a la bioética en diversos ámbitos del derecho, para lo cual se requiere la consideración de conceptos básicos como ser el respeto a la dignidad del ser humano en su dimensión individual y colectiva; la equidad en la asistencia sanitaria; el respeto a las generaciones futuras y el debate público, propio de una sociedad democrática[23].

Asimismo, habrá de tenerse en cuenta que cuando se encuentran comprometidos en la actividad biomédica derechos esenciales del hombre, los jueces no podrán prescindir de la aplicación de los principios fundamentales de la bioética, que son: el de autonomía que encuentra su traducción jurídica en el llamado "consentimiento informado"; el de beneficencia y no maleficencia que la encuentra en el genérico deber de no dañar complementado por la búsqueda del bien, y el de justicia que procura dar a cada uno lo que es suyo[24].

Aproximándonos al tema que nos ocupa, cabe señalar que son numerosos los que podríamos denominar del "bioderecho", como ser el comienzo de la existencia de la persona, la clonación de seres humanos, la posibilidad de modificación genética de nuestra especie, la producción y el uso de medicamentos, el aborto, el Sida, la inseminación artificial, la fecundación extracorpórea, los contratos de cesión de vientres y de espermas, la responsabilidad derivada de los daños surgidos a consecuencia del uso de las técnicas de reproducción asistida, entre otros.

En este contexto, dedicaremos el presente trabajo a la problemática que generan algunas cuestiones que serían propias del derecho de familia, como son las referidas a la maternidad, paternidad y filiación de los nacidos por intermedio de los referidos métodos de procreación artificial.

Para ello ahondaremos en algunas consideraciones médicolegales respecto de las técnicas de reproducción humana asistida, en el entendimiento de que la impensable proliferación de situaciones que se van suscitando exigen respuestas jurídicas que se aborden desde diferentes perspectivas, que pretendan tener un alcance universal y que procuren la tutela real y efectiva de los derechos y libertades fundamentales en el campo de las llamadas "ciencias de la vida".

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3. Algunas consideraciones médicolegales acerca de la procreación asistida. El avance científico

El avance científico a partir de la década de los 80 en materia de fertilización no se ha detenido. Asistimos...