El recurso indiferente

• Autor: Falcón, Enrique M.

El recurso indiferente

Por Enrique M. Falcón

1. Nociones generales

Los recursos son actos procesales a cargo del litigante, cuyo objetivo es impugnar las resoluciones judiciales[1]. Su fundamento reside en una aspiración de obtener una modificación en la resolución dada por el juzgador, en virtud de entender el agraviado que dicha decisión es injusta[2]. Este es el fundamento subjetivo. Desde el punto de vista legislativo se apoya en que la revisión permite una nueva apreciación del caso (ya se trate del mismo tribunal o de otro)[3], donde la crítica del recurrente constituye una garantía del correcto examen de la causa, garantía fundada en la Constitución nacional, y tiende a prevenir de los errores humanos, aunque no lo consigue en todos los casos, ya sea por una rígido formalismo, ya sea por una concepción equivocada.

2. El recurso indiferente. Concepto

Llamamos recurso indiferente, o también recurso paralelo, a aquél que sin ser el que la ley prescribe expresamente para el caso (o que siéndolo, se han omitido elementos formales), produce, no obstante, los mismos efectos respecto de la procedibilidad de la vía recursiva, que el recurso correctamente articulado. Nos dice Goldschmidt[4] que si se ofrecen dudas acerca de la procedencia de la impugnación y de la clase de recurso, a causa de que el defecto de la resolución a impugnar consiste en que no se ha pronunciado una que debió dictarse (p.ej., se ha emitido una sentencia definitiva en lugar de una incidental o de un auto, o al contrario; o una sentencia ordinaria en lugar de una contumacial, o viceversa), hay que resolverlo en el sentido de estimar la admisibilidad del recurso interpuesto (principio del "mayor favor"). Es decir que el recurso es admisible tanto si corresponde a la resolución que por él se induce que hubiera deseado el recurrente (teoría subjetiva), como si es el adecuado a la que se ha dictado (teoría objetiva). Esto constituye la teoría del recurso indiferente (Sowohalls auch-Theorie).

En Francia este recurso nació como una consecuencia de la decisiones del Consejo de Estado respecto del contencioso de plena jurisdicción donde, para la mayor defensa de los administrados y para contemplar la defensa de los intereses

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legítimos no amparados por el contencioso de plena jurisdicción, se escindió la sentencia de condena: por un lado, la declaración sobre la validez (legitimidad) y, por otro lado, el acto administrativo; dándole a la primera categoría autonomía, bajo la denominación de contencioso de anulación, completando luego la teoría con la del recurso indiferente[5].

3. Los fundamentos

¿En qué se funda este tipo de atenuación de la rigidez formalista? Varias son las razones del progreso de esta teoría. En primer lugar, la decadencia del principio dispositivo llevado a sus últimas consecuencias, en virtud de que el proceso no consiste, en definitiva, en un juego de habilidades, sino que persigue adentrarse en la verdad material. Segundo: la simple concesión del recurso no implica en modo alguno el cambio de la resolución apelada (o mejor dicho, recurrida). Tercero: no siempre las resoluciones tienen esa claridad que debiera caracterizarlas. En nuestro proceso, por ejemplo, las resoluciones simples no requieren fundamentos, pero si de acuerdo con la naturaleza de la cuestión los necesita, los mismos deben incluirse, y de hecho así se hace[6]. Otras no se sustancian y son interlocutorias[7]. Cuarto: la necesidad de este tipo de arbitrios se basa también en la distinta clase de recursos, el distinto cómputo de los términos, el distinto momento de fundamentación y las distintas circunstancias que se pueden producir en el proceso; incluso, como señalara Goldschmidt, el error del juez al dictar su resolución resolviendo de manera ambigua, dejando sin defensa al justiciable, toda vez que en tales casos siempre podría negarse la admisibilidad del recurso y podría prestarse a las más grandes arbitrariedades.

Pero el recurso indiferente no procede en cualquier caso. Como veremos seguidamente, tiene límites, aunque no muy precisos. Ahora, siguiendo con los fundamentos, pasaremos a examinar qué aval le otorgan nuestras leyes a esta teoría.

4. Las bases legales. El acogimiento en la legislación positiva

No existe en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ni en los provinciales, una disposición expresa relacionada con este tipo de recurso; sin embargo, existen otro tipo de disposiciones y principios jurídicos aplicables al caso. Una primera exploración nos permite observar el art. 34, inc. 5°, b, del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, donde se otorga al juez una facultad (debiendo ser un deber) de "señalar antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije". Además el juez tiene que averiguar la verdad de los hechos controvertidos, en un aspecto que trasciende la actuación formal en el proceso, pero respetando el derecho de defensa de las partes. Aunque el art. 36, inc. 2°, del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación coloca esto dentro de las facultades del juez, obsérvese que lo que apuntamos no se contradice con dicha facultad, pues en cada caso corresponde una actuación distinta,

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conforme a la naturaleza de la causa. Además el juez puede corregir cualquier error material de sus resoluciones dentro de ciertos límites (art. 36, inc. 3°, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

Dentro de los principios del proceso hallamos dos que hacen claramente a la cuestión: el principio iura novit curia y el principio de eventualidad.

Nos enseña ahora Díaz que el juez no debe proveer de oficio[8]. En virtud de la regla de la rogación, el juez provee los pedidos de las partes, salvo los casos en que la ley le confiere expresamente el deber de proveer sin pedimento anterior (arts. 482, 30 y 4°, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación). La prohibición de proveer de oficio no es afectada cuando el juez interpreta y aplica el derecho, sin depender de concretas y expresas especificaciones de las partes iura novit curia. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de manifestarse en forma extensa sobre este particular, pues el juez tiene el deber de declarar el derecho aplicable al caso, es decir, calificar jurídicamente los hechos independientemente de las calificaciones que le hayan atribuido errónea o deficientemente las partes. Este principio "el juez conoce el derecho", fue aplicable normalmente a la calificación jurídica relacionada con la demanda, o con otras pretensiones[9], pero entendemos que se aplica también en materia de los recursos.

El principio de eventualidad también puede ubicarse en este campo[10] y consiste en la posibilidad del justiciable de articular todos los medios de ataque y de defensa que considere convenientes, en forma simultánea y aunque sean contradictorios, pero no si fueran excluyentes.

En el procedimiento administrativo nacional, el decr. 1759/72, art. 81, acoge expresamente el recurso indiferente[11].

5. Los orígenes

Aunque el recurso indiferente es en la actualidad una creación de la doctrina alemana, a la cual se le sumó la francesa, y que en nuestro país aunque sin una denominación especial recogió la jurisprudencia y la legislación administrativa, su origen está en el derecho romano. Así Ulpiano en el Libro 1 de las apelaciones (Digesto, Libro XLIX, Tít. I, Ley 1, párr. 3°) nos dice: "Si alguno errase en la apelación, v.gr., si debiendo apelar a un juez, apelase a otro, se ha de ver si su error lo perjudica, y ciertamente si debiendo apelar a un juez mayor, apelase al menor, le perjudicará, pero si apeló a un juez menor, se expresa en muchas constituciones que su error

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no lo perjudica" (Digesto, Tít. II, Ley 5, párr. 4°; se negaba cuando debió a un juez por otro y no al principe). También Marciano (Libro I, Ley 7) nos dice: "Uno por violencia del juez no se atrevió a apelar, pero presentó el escrito de la apelación o lo manifestó al público; en consecuencia el emperador Severo le concedió la restitución, y le permitió apelar".

No he tenido la misma suerte con las Partidas, donde no he hallado institución semejante, y las he notado rigurosas en este aspecto.

6. Principio general y límites

El recurso indiferente tiene por objeto proteger al litigante ante circunstancias que exceden sus posibilidades, o en aquellos casos en que la ley no da un marco totalmente cerrado, pero en modo alguno su objetivo está en la pretensión del justificable temerario o negligente[12].

Entiendo que será indiferente que se presente un recurso por otro, debiendo otorgarse el que corresponda, si se dan las siguientes condiciones:

1. ) Si la resolución no es clara, o es errónea en cuanto a su contenido material, y el juez entiende que corresponde otro recurso del presentado. Por ejemplo, si se presenta revocatoria y apelación en subsidio, y el juez entiende que sólo corresponde la apelación o se presenta solamente la revocatoria.

2. ) Si se han cumplido los requisitos necesarios para que proceda el recurso que corresponde, aunque le dé otro nombre (si propongo una apelación contra una resolución que no causa gravamen irreparable y la fundo con el memorial en ese acto, en cuyo caso sería admisible la revocatoria).

3. ) Que el recurso se presente ante el tribunal de la instancia que corresponda (no procedería, pues, una apelación que fuese en realidad revocatoria, si en lugar de presentarse ante el juez de la causa se presentó ante la Cámara).

4. ) Además, toda vez que se haya presentado un recurso en forma equivocada y haya sido rechazado por el juez, el justiciable presente el recurso que corresponda antes del vencimiento del plazo del mismo (presentó el primero de los tres días la revocatoria, en el cuarto día me la rechazan; al quinto, apelo).

Sobre este aspecto volveremos al final.

7. Examen de los diversos supuestos

1. El caso del error en la denominación. Es muy posible, y ello...