Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, 16 de Agosto de 2013, expediente 23.046.160/2013

• Fecha de Resolución: 16 de Agosto de 2013

Poder Judicial de la Nación Expte. nro. FBB 23046160/2013/CA1 – S.. 1

Bahía Blanca, 16 de agosto de 2013.

Y VISTOS: El expediente nro. FBB 23046160/2013/CA1,

caratulado: “P.R., C. c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/ amparo ley 16.986”,

originario del Juzgado Federal nro. 2 de Bahía Blanca, puesto al acuerdo en virtud del recurso de apelación deducido a fs. 95/106

vta. contra la sentencia de fs. 88/92.

El señor Juez de Cámara, doctor Á.A.A., dijo:

1ro.)- La sentencia de Primera instancia no hizo lugar a la demanda presentada por C.P.R. contra Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) por los fundamentos vertidos en el cuerpo de la misma (ausencia de USO OFICIAL

legislación, más la no inclusión de la prestación requerida –cobertura del tratamiento de estimulación de ovarios seguido de un proceso de vitrificación (congelación) de los óvulos extraídos y suministro de medicación necesaria– en el PMO), e impuso las costas por su orden (fs. 88/92).

2do.)- En la etapa de instrucción del recurso, se dio intervención a todas las partes, incluyendo al Ministerio Público Fiscal, parte en sentido formal.

La actora se mantuvo en sus trece, ratificando su postura en el sentido de que la prestación solicitada le corresponde no obstante no encontrarse incluida en el PMO, adunando que con la sanción de la ley nacional, hoy nº 26.862: “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico–asistenciales de reproducción médicamente asistida”,

su caso se encuentra incluso cubierto legalmente (fs. 95/106 vta. y fs. 112/vta.).

El Ministerio Público Fiscal sostuvo que debe estarse a lo puntualizado por el médico tratante ante el padecimiento de infertilidad de la paciente, anoticiando el dictado de la ley 26.862, cuya aplicación dejó solicitada (fs. 113/114 vta.).

Por su lado, la Empresa de medicina prepaga (OSDE), señaló, en síntesis, al igual que lo que expuso en la oportunidad del art. 8º de la ley 16.986, que en la actualidad la amparista no tiene infertilidad, y que no hay daño actual o inminente a su derecho a la procreación y que solo se funda en la eventualidad de que ello ocurra, rematando que la actora está

intentando prever la posible frustración de un derecho futuro e incierto, como es la probable concreción de un proyecto maternal,

el cual, por más legítimo y humano que sea no puede fundar el acogimiento de este remedio constitucional, agregando que la ley provincial nº 14.208 no contempla la práctica pretendida, y que no puede aplicarse la ley nacional nº 26.862 por no haber sido reglamentada (art. 11); no existiendo el Registro de los estableci-

mientos habilitados (art. 4) en los cuales solo podrán realizarse los procedimientos y técnicas que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación (arts. 3 y 5); y que la provincia de Buenos Aires aún no dictó las normas correspondientes a la citada ley (art. 10). Reconoce como obvia la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos a la vida y a la salud, así

como ahora la nueva norma esgrimida (ley 26.862), pero apunta que también es obvio que ellos deben aplicarse conforme a su reglamentación (fs. 120/122 vta.).

3ro.)- En virtud del dictado del decreto reglamen-

tario de la ley 26.862, se dio nuevo traslado a las partes, habiendo reasumido la intervención el Sr. Fiscal General y la actora, no así la OSDE (fs. 124 y ss.).

En resumen el Sr. Fiscal General manifestó que estando en vigencia el Decreto 956/13 nada obsta a que de manera inmediata se realice el tratamiento; y el hecho de que aún no exista un Registro de Establecimientos sanitarios, es un pretexto porque es a todas luces lógico que la puesta en funcionamiento demore cierto tiempo. El grave estado de salud hace que no cuente con el tiempo que demande la creación del Registro federal (fs. 127/128).

Por su parte la actora expresó que la ley y el decreto reglamentario zanjan o dan mayor luz a la cuestión debatida, que la propia reglamentación, del art. 8, dice que podrá

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accederse a tres tratamientos de alta complejidad con intervalo mínimo de tres meses, entre cada uno, y que existiendo causas médicas documentadas, se puede justificar la crioconservación (fs.

129/131).

4to.)- Cabe dejar sentado que la actora –apelan-

te– instauró la acción de amparo manifestando tener urgencia en la práctica integral de “un...