Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL, 21 de Diciembre de 2022, expediente FLP 008606/2022/CA001

• Fecha de Resolución: 21 de Diciembre de 2022
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA III - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA

La Plata, 21 de diciembre de 2022.

AUTOS Y VISTOS: Este expediente FLP

8606/2022/CA1, Sala III, “R, R S y ot. c/Obra Social de V.V. de la República Argentina s/ Amparo Ley 16.986”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes;

Y CONSIDERANDO QUE:

I.A..

R S R y Y V B -en representación de su hija menor de edad A D B R- promovieron la presente acción de amparo contra la Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Argentina con el objeto de que se le ordene brindar cobertura integral de la escolaridad al 100 % de su hija en el Colegio Privado Bernal, en función de la discapacidad que padece.

Relataron que su hija A D es afiliada como adherente al grupo familiar en la obra social demandada y padece de Trastornos específicos del desarrollo del habla y del lenguaje y Autismo en la Niñez, afecciones por las que el Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires le extendió el correspondiente certificado de discapacidad.

Explicaron que A está en tercer grado de la primaria y que desde los dos años de edad concurre con el mismo grupo de pares ya que el Colegio Privado de B. articula con el jardín al que asistieron,

destacando que ha sido muy productivo el vínculo con sus compañeros y compañeras a lo largo de estos años,

quienes la ayudan constantemente.

Señalaron que se trata de un grupo reducido de niños y niñas, circunstancia sumamente beneficiosa para A dadas sus grandes dificultades atencionales, a lo que se suma que la escuela cuenta con un solo curso por grado y aulas pequeñas que también favorecen la situación de su hija.

Fecha de firma: 21/12/2022

Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara Firmado por: C.A.V., JUEZ

Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

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Expusieron que la referida escuela está

compuesta por docentes y directivos muy comprometidos con la inclusión, quienes siempre están bien predispuestos a cualquier indicación y estrategia que pueda sugerir el equipo de profesionales o familiares de A, manteniendo una comunicación constante para cumplir los objetivos propuestos.

Refirieron que durante la pandemia la escuela se puso a disposición de la niña para colaborar en su adaptación a la virtualidad, en función de sus tiempos atencionales y coordinando zooms individuales con A para que pueda sostener la continuidad pedagógica,

acompañándola también en el regreso a la presencialidad.

Subrayaron que la escuela se encuentra a dos cuadras de su domicilio, circunstancia que implica un beneficio adicional para A que viaja a diario para asistir a sus terapias, con las dificultades sensoriales y conductuales que cada traslado significa para ella.

Hicieron hincapié en la importancia de que su hija continuara con el mismo grupo escolar con el que se vincula desde hace muchos años, con quienes ha logrado grandes avances en lo social, vincular y emocional.

Puntualizaron que perdieron el trabajo durante la pandemia, que no pueden continuar pagando la cuota de la institución a la que asiste su hija y que los colegios púbicos no reúnen las condiciones necesarias para A al tratarse de escuelas muy grandes, con mucha cantidad de niños y niñas por aula y con directivos que no la reciben con inclusión, empatía y amabilidad.

Refirieron que efectuada la solicitud a la obra social y habiéndola intimado a brindar la cobertura requerida por carta documento, la demandada guardó

silencio.

En razón de lo expuesto, dedujeron la presente acción de amparo en la que luego de repasar los derechos Fecha de firma: 21/12/2022

Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara Firmado por: C.A.V., JUEZ

Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

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que se consideran vulnerados a la luz de los tratados internacionales con jerarquía constitucional y de las leyes especiales, solicitaron el dictado de una medida cautelar.

2. La decisión recurrida y los agravios.

   1. El juez de primera, instancia hizo lugar a la medida precautoria y ordenó a la Obra Social de Viajantes Vendedores de la República Argentina que “autorice en el término de 72 hs. la cobertura integral (al 100 %) de la prestación integral relativa a la escolaridad de A.D.R.B., DNI (…) en el colegio Privado Bernal”.

   2. Contra esta decisión la representante de la obra social demandada interpuso recurso de apelación,

      que fue declarado extemporáneo por el juez a quo y cuyo tratamiento fue habilitado por este Tribunal en la resolución de fecha 7 de julio de 2022, que hizo lugar a la queja deducida y declaró mal denegado el recurso.

      En sustancial síntesis, sus agravios pueden exponerse así: a) la ausencia de verosimilitud en el derecho, en tanto su mandante no está obligado a brindar cobertura de “Escuela Común”, sino que la prestación que tiene a cargo es la relativa a una “Escuela Especial” o la “Ayuda a la Integración Escolar” para el caso en que la persona con discapacidad pueda transitar la escolaridad en una escuela común; b) no se probó que la institución a la que asiste la niña Abril adicione a su currícula alguna especificación dirigida a su adaptación, sino que solo se invocó la circunstancia de que dicha escuela es la única que la acepta, argumento insuficiente para acordar la medida cautelar; c) la inexistencia de peligro en la demora.

   3. La parte actora contestó los agravios recursivos de la demandada.

3. Consideración de los agravios.

   Fecha de firma: 21/12/2022

   Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara Firmado por: C.A.V., JUEZ

   Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

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   1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

      1.1. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud;

      además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (“La Ley” 1996-C-434).

      1.2. En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares -

      justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito- queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del Código Procesal, a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del Código de rito.

      Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa ("La Ley" 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999-A-142).

   2. Aplicación de estos principios a la tutela del derecho a la salud de la actora y a las circunstancias de la causa.

      2.1. El derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un derecho implícito (art. 33, C., está reconocido en Fecha de firma: 21/12/2022

      Firmado por: P.M.L., Secretario de Cámara Firmado por: C.A.V., JUEZ

      Firmado por: R.A.L.A., JUEZ DE CAMARA

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      los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inciso 22, C., como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Fallos 323:1339, in re “Asociación Benghalensis y otros”). En el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud,

      precisamente para evitar los daños o su agravamiento (véase, Corte Suprema, in re “Orlando, S.B. c.

      Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”, sent. del 4-4-2002, en El Derecho 201-36 y, en general, conf.,

      Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, C.T., L.R.“. a la salud y medidas cautelares”, en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 20/02/2004).

      2.1.1. A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,

      las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1338; 324:3569).

      Resulta del caso destacar el reconocimiento en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y...