Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 6 de Mayo de 2009, expediente I 2257

• Presidente: Genoud-Kogan-de Lázzari-Soria
• Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2009
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 6 de mayo de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresG., K., de L., S.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa I. 2257, "R., D.A. y otra contra Municipalidad de Berazategui. Inconstitucionalidad Cap. XI art. 26 inc. II. O.. I.. Vigente".

A N T E C E D E N T E S

1. Los actores, por apoderado, promueven demanda originaria de inconstitucionalidad (fs. 59 a 65) en los términos del art. 161 inc. 1º de la C.itución provincial y 683 a 688 del Código Procesal Civil y Comercial, pretendiendo se declare la inconstitucionalidad del art. 26 inc. II de la O.enanza I.ositiva de la Municipalidad de Berazategui vigente al tiempo de interposición de la demanda (31-X-2000), que establece el "Canon por extracción de agua del subsuelo".

   Ello, sosteniendo que la C.itución provincial ha sujetado esa materia a la regulación provincial y resulta, por esta razón, ajena a la potestad tributaria comunal.

   Afirman que -por lo dicho- la norma que cuestiona infringe lo normado por los arts. 10, 31 y 28 ap. 2 de la Carta local.

2. Solicitan el dictado de una medida cautelar a la que califica en "prohibición de innovar", por cuya virtud se ordene a la Municipalidad de Berazategui que suspenda la aplicación de la disposición cuestionada, hasta el dictado de la sentencia de mérito (fs. 65).

3. Por resolución 1298 el 15-XI-2000 se desestima el pedido de tutela cautelar formulado en la demanda, por considerarse no acreditados los presupuestos para su otorgamiento (fs. 67).

4. Al contestar la demanda, la Municipalidad de Berazategui (fs. 78/79) solicita su rechazo, sosteniendo la legitimidad de la norma cuestionada.

5. Glosado el cuaderno de prueba actora y los alegatos de ambas partes, oído el señor S. General, la causa ha quedado en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar la siguiente

   C U E S T I O N

   ¿Es fundada la demanda?

   V O T A C I O N

   A la cuestión planteada, el señor J.d.G. dijo:

   I.R. los actores de autos que son propietarios de una casa y un lote de terreno contiguo sitos en el Club de Campo Abril, partido de Berazategui, autopista La Plata-Buenos Aires, kilómetro 30.5, inmuebles que manifiestan haber adquirido, respectivamente, el 19-IV-1999 y el 28-IX-1999 y proporcionan los datos de sus inscripciones registrales.

   Manifiestan que la comuna accionada no cobra ninguna tasa municipal a los propietarios del Club de Campo Abril porque no presta ningún servicio permanente en dicho predio y explican que se refieren a las tasas por alumbrado, barrido, limpieza, recolección de residuos, pavimentación, conservación de las calles, e.

   Sostienen que todos estos servicios son prestados directamente por la Administradora del Club de Campo -Abril S.A.- y a ella le pagan los propietarios de cada uno de sus lotes.

   Relatan que el 6-X-2000 llegaron a su casa del Club de Campo Abril dos avisos de la Municipalidad de Berazategui, que adjuntan, en los que, sin ninguna precisión, "... se pretende que paguen antes del día 24 de octubre de 2000 $ 100,10 en concepto de 'canon por extracción de agua del subsuelo', capítulo XI, art. 26, Inc. II, de la OIV, por los meses de octubre a diciembre de 2000 y entienden que ello implica que el pago mensual asciende a $ 36.70". Consideran que la sigla OIV corresponde a la expresión "O.enanza I.ositiva vigente" y afirman que es la primera vez que reciben de la comuna una notificación en tal sentido.

   Afirman la inconstitucionalidad del artículo de la O.enanza I.ositiva que establece el canon por extracción de agua del subsuelo (refiriéndose a él como "tasa") dado que consideran que ninguna cuestión atinente a la regulación del uso del agua por los habitantes de la provincia es de incumbencia de los municipios.

   Fundamentan sus dichos en lo normado por el art. 28 de la C.itución provincial, que establece que "La Provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio, incluyendo el subsuelo..."; que "En materia ecológica deberá preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables y no renovables del territorio de la Provincia, planificar el uso racional de los mismos; controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen el ecosistema; promover acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo...; participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales..."; que corresponde a la Provincia asegurar las "...políticas de conservación y recuperación del agua, aire y suelo".

   Apoyan asimismo sus dichos en lo establecido por el art. 45 de la Carta local, que determina que "Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que les han sido conferidas por esta C.itución...".

   Por otra parte, destacan que la ordenanza impositiva que se les pretende aplicar no ha sido publicada, razón por la cual concluyen -con invocación a la disposición contenida en el art. 2º del Código Civil- en que ella no ha adquirido vigencia y piden que así se lo declare.

   Recuerdan que desde antiguo la provincia legisló sobre el uso del agua en su territorio y que al respecto en la actualidad rige la ley 12.257, que conforma el Código de Aguas, por cuya virtud se establece el régimen del manejo en ella del recurso hídrico.

   Señalan que la Autoridad del Agua es el ente que -por imperio de la ley anteriormente mencionada- está facultado para reglamentar el estudio, captación, uso, consumición y evaluación del agua (art. 4 inc. c).

   Puntualizan que el art. 25 de la ley 12.257 dispone que "Toda persona podrá usar el agua pública a título gratuito y conforme las reglamentaciones generales, para satisfacer necesidades domésticas de bebida e higiene..." y de ello extraen que la Provincia y en menor medida la Municipalidad de Berazategui no tienen "... derecho alguno a convertir el título gratuito a que alude la referida ley en título oneroso".

   Con remisión a los arts. 82 y 83 de la ley 12.257, afirman que el mencionado régimen resulta también de aplicación a las aguas subterráneas.

   Por otra parte, destacan la norma contenida en el art. 2637 del Código Civil, que establece que las aguas que surjan en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños.

   Consideran que precisamente por las razones apuntadas la Ley Orgánica de las Municipalidades, nº 6769/1958, no prevé en los arts. 226 y concordantes tasa alguna por extracción de agua subterránea y afirman que -en caso de ser establecida- será de ningún valor por imperio de lo normado por el art. 195 de la C.itución provincial.

   Explican que los moradores del Club de Campo Abril utilizan agua subterránea, por dos vías:

   1. Para beber y para su empleo en cocinas y baños, la que se extrae del subsuelo...