Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca - CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA, 16 de Diciembre de 2022, expediente FBB 003367/2022
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2022 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE BAHÍA BLANCA |
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 3367/2022/CA2 – Sala II – Sec. 2
Bahía Blanca, 16 de diciembre de 2022.
VISTO: El expediente Nº FBB 3367/2022/CA2, de la Secretaría N° 2, caratulado:
R., M.E. c/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA
JUBILADOS Y PENSIONADOS (INSSJP) s/ Amparo Ley 16.986
, originario del
Juzgado Federal Nº 1 de la sede, para resolver los recurso de apelación interpuestos
ambos el 11/11/2022 (fs. 62/66 y 68/70, respectivamente), contra la sentencia dictada
el 9/11/2022 y contra la regulación de honorarios del 10/11/2022 (fs. 54/58 y 61,
foliatura según el Sistema Informático Lex 100).
El señor Juez de Cámara, doctor L.S.P., dijo:
1ro.) El Sr. Juez de grado, el 9/11/2022, hizo lugar a la acción
de amparo interpuesta por la accionante contra el Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP–PAMI) y en consecuencia condenó a
esta última a que brinde la cobertura al 100% del medicamento Pembrolizumab de
conformidad a lo indicado por su médico tratante; impuso las costas a la demandada
vencida y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales que intervinieron
hasta tanto denuncien su situación previsional y acrediten su situación impositiva
actual (fs. 54/58).
Posteriormente, el 10/11/2022, reguló los honorarios
profesionales del Dr. I.A.S.C., en su carácter de
patrocinante de la parte actora, ganadora, por la labor desarrollada, calidad, eficacia y
extensión de los trabajos realizados, en atención a lo dispuesto en los arts. 16, 19, 37,
48 y 51 de la ley 27.423 según Dec. 1077/2017 y siendo la presente acción un proceso
no susceptible de apreciación pecuniaria, en la suma de 22 UMA + 7 UMA (medida
cautelar), equivalentes a $301.600, conforme a las pautas precedentemente citadas (29
UMA x $ 10.400 según Ac. 25/22 CSJN) con más el 10% con destino a la Caja de
Previsión (art. 12 inc. a) ley 6176, rectius “6716”, f. 61), los que fueron apelados por
altos por la apoderada de la demandada el 11/11/2022, a las 17:08 hs. (fs. 68/70).
2do.) La apoderada de la demandada apeló la sentencia el
11/11/2022 a las 10:28 hs.
Sostuvo que: a) el J. a quo para resolver se basó en la
prescripción médica, en las normas constitucionales y tratados internacionales vigentes
que dan prevalencia al derecho a la vida y a la salud y consideró que su mandante
Fecha de firma: 16/12/2022
Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 3367/2022/CA2 – Sala II – Sec. 2
actuó en forma arbitraria e ilegítima perjudicando los derechos del amparista en el
caso particular; b) el medicamento particularmente requerido, no es cubierto al 100%
por estar fuera del sistema prestacional y ofreció como alternativa el tratamiento de
quimioterapia estándar adecuado al diagnóstico alegado por la amparista y su médico
tratante no justificó con documentación, el motivo por el cual no lo aconseja; c)
reconoce que existen estudios clínicos basados en la evidencia científica, que
demuestran que la inmunoterapia que propone como tratamiento tiene mayores
beneficios en la libre progresión y sobrevida, sin embargo, no se aporta prueba
concreta de ello, ni se menciona a que estudios clínicos refiere ni siquiera los
estandariza en porcentajes; e) el magistrado de grado no da una acabada
USO OFICIAL
fundamentación del motivo por el cual la conducta de su mandante fue arbitraria e
legal, y se basó en la justificación de la elección del médico tratante; f) el hecho de que
la amparista sea una persona de riesgo, no es condición inexcusable a los fines de
solicitar una cobertura fuera de cartilla; y, por último consideró que, g) la imposición
de costas resulta improcedente, por cuanto la sentencia no se encuentra firme y no
corresponde enrolar a las partes en calidad de vencedora o vencida.
Por las razones expuestas, solicitó que se rechace la demanda
incoada y se impongan las costas por su orden (fs. 62/68).
3ro.) La parte actora, no contestó el traslado del memorial por lo
que el 30/11/2022 se le dio por decaído el derecho que dejó de usar y se elevaron las
actuaciones (f. 73) y el Sr. Fiscal General subrogante el 14/12/2022, a las 8:14 hs.,
asumió la intervención que le compete, quien propició se confirme la sentencia
apelada (fs.77/78).
4to.) El presente caso trata de una mujer de 73 años, afiliada al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP) y que
fue diagnosticada con “Carcinoma Escamoso de Pulmón estadio IV. PDL 1 60%”,
motivo por el cual su oncólogo tratante el Dr. J.A. le prescribió –en lo que
aquí interesa– tratamiento con inmunoterapia (Pembrolizumab 200 mg c/21 D).
El 3/3/2022 presentó reclamo formal ante la Delegación
Patagones del INSSJP, para que se le brinde la cobertura del tratamiento, pero al no
obtener respuesta por parte de la demandada, inició las presentes actuaciones (cfr.
documental de fs. 1/10 y demanda de fs. 11/13).
Fecha de firma: 16/12/2022
Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
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5to.) El marco normativo aplicable.
El presente caso, cuyo análisis debe hacerse teniendo en mira el
derecho a la vida y consiguiente derecho a la salud, fundamentales para todo ser
humano, los que, como tales, hacen ceder en principio cualquier interés particular y
patrimonial que se les pudiere oponer, se encuentra regulado por las normas que
enunciaré a continuación, en el orden dispuesto por los artículos 27, in fine, 31 y 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional.
-
El Bloque de Constitucionalidad Federal, integrado por la
Constitución Nacional y por los tratados y convenciones internacionales con jerarquía
constitucional, enumerados por el art. 75, inc. 22, CN, y que tratan temas directamente
USO OFICIAL
vinculados con los derechos humanos, y aquellos que, relativos a la cuestión sub
examine, adquirieron tal jerarquía ulteriomente, mediante el procedimiento previsto en
la parte final del citado art. 75, inc. 22.
En tal sentido, reglan la cuestión traída: el artículo 11 de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948); los
artículos 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y
proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre
de 1948; el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el artículo 10, incisos 1 y 2, del Protocolo de San Salvador, adicional a
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos
económicos, sociales y culturales, adoptado por la Asamblea General de la
Organización de los Estados Americanos en el Salvador, el 17 de noviembre de 1988,
y aprobado mediante la ley 24.658 (BO 17/7/1996).
-
Asimismo, por ley 27360, la República Argentina aprobó la
Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores que en su art. 6 dispone que los Estado Parte adoptarán las medidas
necesarias para garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y
el derecho a vivir con dignidad en la vejez.
-
El Programa Médico Obligatorio (PMO), establecido por
la Resolución 201/02 del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación
(MSyDSN), la que posteriormente fue modificada y actualizada por la Resolución
310/2004 del mencionado ministerio.
Fecha de firma: 16/12/2022
Firmado por: M.A.S., SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: P.E.L., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: L.S.P., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación Expte. N° FBB 3367/2022/CA2 – Sala II – Sec. 2
El PMO contiene lineamientos que deben ser interpretados en
armonía con el principio general que garantiza a la población el acceso a los bienes y
servicios básicos para la conservación de la salud (CSJN, 16/5/2006, en autos
R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo
).
6to.) Descripto el marco normativo en base al cual corresponde
analizar lo pretendido por esta acción, y compulsada la prueba producida en autos,
cabe señalar que de las constancias obrantes en la causa –a las que se accedió a través
del sistema Lex 100, por tratarse de un expediente digital– surge que:
En primer lugar, ha quedado acreditado en autos y no se
encuentra controvertido la afiliación de la actora al INSSJPPAMI; su edad, se trata de
USO OFICIAL
una mujer que a la fecha tiene 73 años; ni su patología, quien fue diagnosticada con
Carcinoma Escamoso de Pulmón estadio IV. PDL 1 60%
, en diciembre de 2021 –
extremos que no han sido objetados por la demandada–, y que de ello derivó en la
prescripción del tratamiento primero con radioterapia IMRT (cuya entrega a la
amparista fue ordenada al INSJJP por el expte. Nº 34/2022 que tramitó por ante este
fuero) y luego, atento el avance de la enfermedad, su oncólogo tratante el Dr. Julio
Asmat le prescribió tratamiento con inmunoterapia (Pembrolizumab 200 mg c/21 D).
Así, el galeno el 10/1/2022, especificó que la Sra. R. es una
paciente con “diagnóstico de Carcinoma Escamoso de Pulmón estadio IV. PDL 1
60%. Paciente frágil y adelgazada, SP2, con MTS sobre arco costal posterior, no
elegible para tratamiento de Qt. Se indica tratamiento con inmunoterapia
(PEMBROLIZUMAB 200 mg C/21D.) y Rt paliativa sobre MTS ósea”.
La actora en su escrito de demanda, explicó que el
Pembrolizumab –según lo informado por los médicos tratantes– es un anticuerpo
terapéutico indicado específicamente para el tratamiento del carcinoma pulmonar, que
tiene un efecto positivo en el reconocimiento y destrucción de células cancerígenas.
Por su parte, el fundamento alegado por el INSSJP para
cimentar la denegatoria del tratamiento requerido, se basó en que ofreció como
abordaje alternativo para la diagnosis de su afiliada, la cobertura al 100 % con
tratamiento...
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