Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 12 de Septiembre de 2023, expediente CCF 006837/2023/CA001

• Fecha de Resolución: 12 de Septiembre de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

Causa n° 6837/2023

R., H. P. c/ OSDE s/SUMARISIMO DE SALUD

Buenos Aires, de septiembre de 2023.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por la demandada el día 28/6/23 -allí fundado y replicado por la accionante el día 11/7/23- contra la resolución cautelar dictada con fecha 26/6/23; y CONSIDERANDO:

1. En el pronunciamiento recurrido, el Magistrado de la anterior instancia ordenó a la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)

   suministrarle al Sr. R., sin costo alguno, la medicación oncológica ENCORAFENIB y CETUXIMAB, conforme fuera prescrito por su médica tratante, y hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

   Para así decidir, tuvo en consideración los estudios, prescripciones médicas, y resumen de historia clínica acompañados al escrito inaugural;

   dictamen del Cuerpo Médico Forense (en adelante, “CMF”) con fecha 16/6/23,

   como así también, que la evaluación llevada a cabo por la Auditoría Médica de la demandada no aportó fundamentos médicos suficientes –ni documentados-

   que acrediten lo allí expuesto. Asimismo, ponderó que el tratamiento en cuestión se encuentra en curso, y, al ser el Sr. Rosado paciente oncológico,

   resulta aplicable el Anexo I de la Resolución 201/02 del Ministerio de Salud,

   que establece la cobertura al 100% de los medicamentos e insumos de uso oncológico.

2. Contra la mentada decisión, se alza la demandada.

   En primer lugar, se agravia que el Sr. R. no cuenta con Certificado Único de Discapacidad (en adelante, “CUD”), por lo cual no se encuentra amparado en los preceptos de la Ley N° 24.901, a diferencia de lo que el actor señala.

   Resalta, por otra parte, que el tratamiento medicamentoso prescripto al amparista (CETUXIMAB y ENCORAFENIB) carece de evidencia científica. En efecto, recuerda que OSDE se encuentra obligada a brindar a sus beneficiarios la cobertura de las prestaciones establecidas en la normativa vigente, y, en particular, el Programa Médico Obligatorio (en adelante, “PMO”) del cual se desprende que los medicamentos oncológicos recibirán una cobertura del 100%, según protocolos nacionales aprobados por la autoridad de aplicación.

   Fecha de firma: 12/09/2023

   Alta en sistema: 13/09/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   37861288#383334762#20230912095959818

   En consonancia con ello, destaca que la Asesoría Médica manifestó que la esperanza y calidad de vida que ofrece la combinación de las drogas cuya cobertura el actor reclama es de baja certeza. Explica que la evidencia demuestra que la efectividad del tratamiento es poco confiable, y que las conclusiones a las que arribó el CMF no se encontraban debidamente fundadas, por lo que considera que correspondía que el Juez de la anterior instancia se expidiera acerca de las observaciones formuladas por el equipo médico de OSDE.

   Advierte que, de la documentación arrimada, no se desprende que se haya puesto en conocimiento del actor, de forma clara y precisa, que el procedimiento medicamentoso propuesto es de carácter experimental, ni tampoco que el tratamiento cumpla con los requisitos establecidos por el artículo 58 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).

   A ello, adhiere que, con la medida dispuesta, se pretende que financie un tratamiento que se encuentra en fase experimental, en contraposición a lo dispuesto por el CCCN y a lo determinado por la Declaración de Helsinki, y, más aun, sería el laboratorio quien reciba las ganancias, y no OSDE.

   Refiere que, en virtud de lo expuesto por la Organización Mundial de la Salud en un informe sobre “Perspectivas Políticas sobre Medicamentos” –

   del cual se explaya en su presentación -, el tratamiento cuya cobertura reclama el amparista carece de verificación de calidad, eficacia, y seguridad, y, por lo tanto, la Auditoría Médica de OSDE, basándose en que los medicamentos no cuentan con suficiente rigor científico, consideró que aún no pueden conocerse los resultados que se obtendrán con la administración del tratamiento al Sr.

   Rosado.

   Por otra parte, resalta que tanto el ENCORAFENIB como el CETUXIMAB no se encuentran contemplados en los Anexos I a IV del PMO

   en tanto no cumplen con los requisitos allí establecidos de probada eficacia y evidencia científica.

   Aduce que la Ley N° 26.689 de enfermedades poco frecuentes no contempla que los agentes del seguro de salud deban brindar la cobertura integral de medicamentos inherentes a dichas patologías, sino que deben ser cubiertos de conformidad a lo establecido por el PMO y, en caso de corresponder, por la Ley N° 24.901.

   Asimismo, controvierte que no se encuentra configurado el peligro en la demora, como así también la verosimilitud en el derecho invocado por el Fecha de firma: 12/09/2023

   Alta en sistema: 13/09/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   37861288#383334762#20230912095959818

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II

   accionante, requisitos necesarios para el dictado de una medida cautelar de carácter innovativo. En efecto, considera que el objeto de la medida recurrida coincide con lo que eventualmente pudiera decidirse, configurándose así un anticipo de sentencia.

   Solicita una nueva remisión al CMF a fin de que se expida en virtud de las consideraciones expuestas en su presentación de fecha 21/6/23, y sostiene que su derecho de defensa ha sido vulnerado en tanto el Magistrado de grado desestimó la impugnación formulada contra el Dictamen del CMF que luce agregado en autos.

   Asimismo, solicita la citación de tercero del Ministerio de Salud -

   Estado Nacional.

   Corrido el pertinente traslado, la actora lo replica en los términos que surgen del escrito presentado con fecha 11/7/23.

3. Ante todo, cabe señalar que los jueces no se encuentran obligados a examinar todos y cada uno de los argumentos propuestos por las partes sino sólo aquéllos que sean conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivos para la solución de la controversia (CSJN, Fallos, 310:1835;

   311:1191; 320:2289, entre otros). En el caso, dentro del contexto cautelar en que se encuentra la causa.

4. Sentado lo anterior, a fin de resolver la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal, cabe realizar una breve reseña de las constancias obrantes en estas actuaciones.

   Conforme surge del escrito inaugural, el Sr. Rosado tiene 65 años,

   se encuentra afiliado al plan 410 de OSDE, y padece Diabetes Mellitus tipo II,

   obesidad, cáncer de colon bilateral – dos adenocarcinomas sincrónicos (operado) con metástasis hepáticas (progreso en hígado y pulmón), con “muy mal pronóstico” (confr. surge de la historia clínica del amparista en el Hospital Italiano acompañada al escrito de inicio, actualizada al 15/5/23), razón por la cual su médica tratante, la Dra. G.B., le indicó iniciar tratamiento con la combinación de las siguientes drogas: ENCORAFENIB y CETUXIMAB

   (v. también órdenes médicas acompañadas al líbelo de inicio).

   Por otra parte, no es menor recordar que a este Tribunal de Alzada se le encuentra vedado pronunciarse sobre cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo, ello, de conformidad con lo dispuesto por el art. 277

   del CPCCN en lo que refiere a la limitación impuesta a los tribunales de Fecha de firma: 12/09/2023

   Alta en sistema: 13/09/2023

   Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   37861288#383334762#20230912095959818

   revisión (conf. ésta Sala, causas n° 8963/99 del 18/12/01 – y sus citas-; 2880

   93 del 30/9/04; 10130/05 del 21/7/06; 79547/22 del 18/5/23, entre muchas otras).

   En consecuencia, toda vez que la demandada se agravia, en primer lugar, de que el amparista no haya acreditado en autos contar con CUD –

   cuestión que no ha sido puesta a consideración del a quo de forma previa – no corresponde que esta Sala se expida al respecto.

5. Aclarado lo anterior, el pedido de remisión de estos autos al CMF, tal como lo señaló el Magistrado de grado el 26/6/23, no puede prosperar, al menos, en este estado liminar de la causa. Ello, en virtud de que, a consideración de este Tribunal de Alzada, las constancias que surgen acreditadas en el expediente son suficientes para resolver las cuestiones vinculadas a la medida cautelar.

6. Ahora bien, el principal agravio de la...