Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 28 de Mayo de 2019, expediente CAF 081555/2018/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Mayo de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Exp. 81555/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de mayo de dos mil diecinueve, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “P.S., R. c/

E.N. – Mº Interior O.P. y

V. – DNM s/ recurso directo DNM”, contra la sentencia obrante a fs. 84/89, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora M.C.C. dijo:

I.-) Que, la señora R.P.S., de nacionalidad Boliviana, interpuso recurso judicial –por intermedio del señor Defensor Público Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación–, contra la D.osición SDX nº 193598, del 18/09/2018, mediante la cual se rechazó el recurso jerárquico interpuesto contra la Sdx nº 9445, del 12/01/2017, de la Dirección Nacional de Migraciones (de ahora en más DNM). Mediante dicho acto administrativo, se declaró irregular su permanencia en el país, se ordenó

su expulsión y se prohibió su reingreso por el término de cinco (5) años (ver texto a fs. 52/55).

II.-) Que, por sentencia de fs. 84/89, el señor J. de primera instancia, rechazó el recurso de apelación interpuesto por la señora R.P.S. y, en consecuencia, confirmó las disposiciones SDX nº 9445 y SDX nº 193538, con costas a la vencida.

Para así decidir, precisó que mediante la disposición SDX nº

9445, la DNM había declarado irregular la permanencia en el país de la recurrente, ordenado su expulsión y prohibiendo su reingreso por el término de 5 años, resaltándose que en el caso de hallaba configurado uno de los impedimentos previstos en el artículo 29 de la Ley nº 25.871.

En este orden, consideró que, de los antecedentes citados en el expediente administrativo se lograba evidenciar que resultaba de aplicación al caso el inc. c), del art 29, de la Ley nº 25.871, modificado por el decreto nº 70/17, del cual surge que: “[s]erán causas impedientes Fecha de firma: 28/05/2019 Alta en sistema: 05/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32916388#235381625#20190527131317445 del ingreso y permanencia de extranjeros en territorio nacional:… c)

Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad”.

De este modo, se recordó que en el presente caso, no se encontraba en discusión que la señora P.S., tuviera antecedentes penales en la República de Bolivia, en orden a los delitos de hurto y robo con lesiones.

Bajo los parámetros expuestos, en el pronunciamiento apelado se interpretó que, la actuación administrativa impugnada resultaba ajustada a derecho. En definitiva, se interpretó que el órgano administrativo, en uso de sus facultades legales, no había hecho más que aplicar la norma migratoria, sin que se apreciara rasgo alguno de arbitrariedad o ilegalidad en la decisión adoptada.

En punto a la invocada vulneración del principio constitucional del ne bis in ídem, el sentenciante de grado recordó que para verificar la procedencia de la garantía enunciada, debían concurrir tres elementos: i) identidad de persona perseguida, ii) tratarse del mismo hecho y iii) ser idéntica la fuente de la persecución, circunstancias que, al entender de señor Magistrado actuante, no se encontraban presentes en el supuesto de autos, pues dicho principio no excluía la aplicación de más de una sanción con respecto a un mismo hecho. Lo que prohibía, cuando concurren las tres identidades clásicas -de la persona, del objeto, y de la causa-, era la múltiple persecución por un mismo hecho, de modo sucesivo o simultáneo.

Por ende, el señor J. a quo, concluyó que como la señora P.S. poseía antecedentes penales por haber sido considerada autora de los delitos de hurto y robo con lesiones, en el orden migratorio, tal reproche penal importaba, conforme lo dispuesto en la Ley nº 25.871, una causal para declarar irregular su permanencia en el país y ordenar su expulsión. Es decir que, ambas consecuencias respondían a dos Fecha de firma: 28/05/2019 Alta en sistema: 05/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32916388#235381625#20190527131317445 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Exp. 81555/2018 ordenamientos distintos, la de prisión a la legislación penal y la de expulsión del territorio nacional al régimen migratorio.

Finalmente, entendió que las resoluciones atacadas en autos se limitaron a la aplicación de una de las causales que obstan al ingreso y permanencia de los extranjeros en el país, pues no se encontraba en discusión los antecedentes policiales de la señora P.S., en su país de origen, por ser autora de los delitos de hurto y robo con lesiones, lo que resultaba un claro impedimento de ingreso y permanencia de extranjeros en el país; a la vez que tampoco había acreditado estar incluida en alguna causal que haya permitido la aplicación de la dispensa excepcional y discrecional prevista en la última parte del artículo 29 de la Ley de Migraciones, por lo que debía rechazarse el recurso intentado.

III.-) Que, disconforme con lo así resuelto, apelaron y expresaron agravios el Defensor Público Oficial ante los Juzgados Federales de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 90/94vta. y la actora –por intermedio de la Defensora Pública Coadyuvante de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación– a fs. 96/100vta..

La Defensora Pública Coadyuvante, sintéticamente, se agravió de lo dispuesto por el señor J. de grado en punto al rechazo de la reunificación familiar. Sobre esta cuestión, entendió que el sentenciante no había tenido en cuenta que la actora tenía dos hijos menores de edad a su cuidado, quienes se encuentran consolidado el vínculo con su madre de quien dependen, no sólo en los que respecta a su alimentación sino también en lo emocional y psicológico.

Por ello, solicitó se revoque el decisorio apelado por estar en juego la situación de los menores.

A su turno, el Defensor Público Oficial, Cotitular de la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación, representando los intereses de la parte actora, se agravió respecto del alcance que el sentenciante de grado le otorga a los antecedentes penales de la recurrente, la cual ha originado la posterior denegación de la radicación.

Fecha de firma: 28/05/2019 Alta en sistema: 05/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32916388#235381625#20190527131317445 En tal sentido, alega que la adopción de medidas expulsivas es la última ratio que debería adoptar un estado. Agrega al respecto que la decisión de expulsarla resultaba apresurada, pues a su entender era de aplicación el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Apaza León” (Fallos: 341:500), del 8/05/2018, en punto a la interpretación que allí se efectúa en punto al art. 29 inc. c) de la Ley de Migraciones, en su redacción anterior al Decreto nº 70/17, la que, como ya se dijo, considera aplicable al caso.

En otro sentido, planteó la inconstitucionalidad de la decisión, por entender que la sentenciante de grado no había fundado el rechazo de la reunificación familiar prevista en el artículo 29 de la Ley de Migraciones.

Para dar fundamento a su agravio arguyó que era madre de dos hijos menores de edad. Entendió que, en la sentencia se había desconocido un derecho fundamental, que estaba determinado por el otorgamiento de su residencia. Al respecto argumenta que dicha circunstancia, también, desconoció el derecho a la protección de un interés superior, por estar en juego la situación de los menores.

Asimismo, objetó que se omitió tratar el derecho que tenían los niños a vivir junto a sus padres (interés superior del niño), consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, de raigambre constitucional. En este punto, señaló que la sentencia resultaba contraria a la Opinión Consultiva nº 21/14. Concretamente, se postuló que le correspondía al Estado la obligación de realizar una adecuada y rigurosa o estricta ponderación entre la protección de la unidad familiar y los intereses legítimos, correspondiéndole determinar, en el contexto de cada caso concreto, que la expulsión no conllevaba una injerencia abusiva o arbitraria.

En otro acápite de su memorial, peticionó la inconstitucionalidad de los artículos 69 nonies y 70 de la Ley nº 25.871, modificada por el D.N.U. nº 70/2017. Sobre el particular, destacó, que la retención de la extranjera, requería la aplicación del mentado artículo.

Fecha de firma: 28/05/2019 Alta en sistema: 05/06/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #32916388#235381625#20190527131317445 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II Exp. 81555/2018 Sobre el punto, entendió que dicha aclaración debía dejarse sin efecto, propiciando que la Dirección Nacional de Migraciones debía incoar las actuaciones correspondientes en su oportunidad, cuando eventualmente la decisión quede firme y consentida.

Asimismo, respecto de la alegada inconstitucionalidad del artículo 70 de la Ley de Migraciones, sostuvo que la ampliación de los plazos de vigencia de una retención por razones migratorias le causaban agravio...