Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 7 de Marzo de 2018, expediente P 120231

• Presidente: Negri-de Lázzari-Soria-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2018
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 7 de marzo de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresN., de L., S., P.,se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 120.231, "Pugni, S.R. y P., E.J. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 32.860 del Tribunal de Casación Penal, S.I.", y sus acumuladas P. 122.511, "Espinosa, R.E. s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa n° 32.860 -y sus acumuladas n° 32.861; n° 32.862; n° 32.864 y n° 32.863- del Tribunal de Casación Penal, Sala II" y P. 122.513, "Espinosa, R.E. s/ Recurso extraordinario de nulidad en causa n° 32.860 -y sus acumuladas n° 32.861; n° 32.862; n° 32.864 y n° 32.863- del Tribunal de Casación Penal, Sala II" (P. 120.231, resol. de 29-XII-2015).

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 28 de febrero de 2013, hizo lugar parcialmente -y en lo que importa- a los recursos homónimos interpuestos por la defensa particular contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal de Tandil que condenó a S.R.P. y a E.J.P. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar partícipes primarios responsables de los delitos de robo agravado por homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con homicidio agravado por el uso de arma de fuego, y a R.E.E. a la pena de dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con homicidio agravado por el uso de arma de fuego los que concurren realmente con portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal.

En consecuencia, declaró extinguida por prescripción la acción penal correspondiente al delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil por el que fue condenado E.. Así, recalificó las conductas enrostradas a los nombrados y les redujo las penas impuestas, condenando a R.E.E. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa, agravado por el uso de un arma de fuego, y a S.R. y E.J.P. a la de catorce años de prisión, accesorias legales y costas, por ser partícipes primarios penalmente responsables del delito de homicidio en ocasión de robo en grado de tentativa, agravado por el uso de arma de fuego (v. fs. 288/338 vta.; P. 120.231, resol. de 29-XII-2015).

Frente a lo así decidido, el defensor particular de Santiago y E.P. -doctor D.D.-, dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (causa P. 120.231, fs. 386/397). El defensor oficial ante aquella instancia hizo lo propio a favor de Espinosa merced a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (causa P. 122.511, fs. 406/413 vta.) y de nulidad (causas P. 122.513, fs. 415/419; P. 120.231, resol. de 29-XII-2015), los que fueron concedidos por esta Suprema Corte mediante resolución de fs. 431/433 vta.

A fs. 435/444 consta el dictamen del señor fiscal del Tribunal de Casación Penal, quien aconsejó el rechazo de los recursos extraordinarios interpuestos. Se dictó la providencia de autos a fs. 445. Hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad formulado por el defensor oficial ante el Tribunal de Casación Penal en favor de R.E.E. a fs. 415/419?

2. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor defensor oficial ante el Tribunal de Casación Penal en favor de R.E.E. a fs. 406/413 vta.?

3. ) ¿Lo es el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor defensor particular a favor de S.R.P. y E.J.P. a fs. 386/397?

V O T A C I Ó N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

1. La defensa de Espinosa denuncia que en la sentencia recurrida no hubo mayoría de opiniones acerca de la aplicación del art. 41 bis del Código Penal al art. 165 del mismo cuerpo normativo, vulnerándose el derecho de defensa y el debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. nac.).

   Luego de una reseña de los distintos votos de los integrantes de la sala que dictó el fallo, solicita se anule la misma y reenvíe a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento que aborde la cuestión (v. fs. 417/418 vta.).

2. Coincido con el señor fiscal del Tribunal de Casación Penal en que el recurso no prospera (v. fs. 435/444).

   Una lectura de la decisión que se cuestiona permite arribar a esa conclusión.

   En el voto del magistrado que abre el acuerdo -doctor M.- al abordar el agravio en discusión, sostuvo que "...El mismo destino adverso deber tener el cuestionamiento dirigido contra la aplicación al caso del art. 41 bis del Código Penal con relación al delito previsto y reprimido en el art. 165 del mismo texto legal" (v. fs. 319).

   Explicó que "Dicha norma asimismo contiene una cláusula de exclusión en su párrafo segundo, donde dispone que la agravante genérica allí consagrada no puede aplicarse cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate" (fs. 319 vta.).

   Para concluir, que "...la excepción prevista en el segundo párrafo del citado art. 41 bis no resulta aplicable al delito de homicidio en ocasión de robo tipificado en el art. 165 del código de fondo, ya que éste no contempla en sus diversas modalidades típicas a la violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego como un elemento constitutivo o calificante" (fs. 320).

   Por su parte, el doctor Celesia expresó "[A]dhiero al voto del doctor M., salvo en lo relativo a la decisión de no aplicar al caso el concurso ideal al delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego, según los arts. 54, 41 bis y 79 del Cód. Penal" (fs. 328 vta.).

   Por último, el doctor M. adhirió a los fundamentos del doctor M., aclarando que dejaba a salvo su postura, ya que concurría mayoría sobre el punto, en cuanto estimaba que correspondería "...descartar la aplicación del art. 41 bis del Cód. Penal por incompatible con la calificación legal prevista en el art. 165 del Cód. Penal, cuando el robo al que refiere el tipo se cometa con arma de fuego" (fs. 330).

   Del fallo impugnado se advierte que los integrantes del Tribunal se pronunciaron del modo establecido en el texto constitucional, pues existió acuerdo, voto individual y concurrió mayoría de opiniones (conf. causa P. 73.444, sent. de 8-VII-2008).

   Los doctores M. y Celesia coincidieron en que el art. 41 bis resultaba aplicable al art. 165, ambos del Código Penal y la defensa no llega a...