Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Camara Comercial - Sala D, 12 de Diciembre de 2019, expediente COM 021346/2011

• Fecha de Resolución: 12 de Diciembre de 2019
• Emisor: Camara Comercial - Sala D

Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA D En Buenos Aires, a los 12 días de diciembre de 2019, se reúnen los Señores Jueces de la S. D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “PROCONSUMER c/ TELECOM PERSONAL S.A. s/

ORDINARIO”, registro n° 21346/2011/CA3, procedente del JUZGADO N° 9 del fuero (SECRETARIA N° 18), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, D.: G., V., H..

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R.

G. dijo:

I. La litis y la sentencia de primera instancia.

i. Asociación de Protección Consumidores de Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) demandó a Telecom Personal S.A. por infracción de los artículos 4, 8 bis y 37 de la LDC, entre otros que indicó.

Solicitó la nulidad de ciertas cláusulas contractuales por considerarlas abusivas, engañosas y contrarias al ordenamiento jurídico, y la devolución de los importes cobrados a los consumidores bajo el concepto “cargo de conexión”, “diferencia bonificada sobre el equipo – S.L., Fecha de firma: 12/12/2019 “Terminal bajo promoción especial, bonificación”, “bonificación sobre el Alta en sistema: 13/12/2019 Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.R.G., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: H.P., SECRETARIO DE CAMARA #23020244#251732384#20191212102724386 equipo” o similares, con más sus intereses y la suspensión de la facturación de dicha tarifa incrementada hasta la modificación del contrato de consumo según disposiciones legales vigentes.

Demandó la nulidad de toda cláusula que signifique una presunta realización de descuento sujeto a la condición de que sus clientes cumplan con determinadas condiciones de permanencia, limitando su libertad de contratación y restringiendo su derecho a elección.

Reclamó también el levantamiento de las barreras técnicas -sin cargo para los consumidores- en los equipos comercializados y entregados como bloqueados, y la aplicación de una multa por daño punitivo.

Explicó que resulta engañosa en los términos del art. 4 LDC la cláusula que dispone que se le cobrará al cliente un cargo de conexión de servicio que será bonificado en la medida en que se cumplan con ciertos plazos de permanencia como cliente del demandado. Agregó que el valor de la bonificación no es informado antes de contratar, por lo que sólo se toma conocimiento de él cuando su arrepentimiento ya implica abonar el cargo, y que establece de manera encubierta una cláusula penal en perjuicio del consumidor.

Indicó que lo mismo sucede con la cláusula de bonificación sobre el equipo, que exige cierta permanencia con el abono contratado, aún cuando el aparato tenga desperfectos o haya sido robado.

Expuso además que de acuerdo al régimen especial de prescripción de las acciones emergentes de la LDC -3 años conforme el art. 50- el reclamo podría verse ampliado en virtud de la comisión de nuevas infracciones y/o por la aplicación de sanciones. Añadió que se reclama la restitución de los montos desde el momento en que hubiesen comenzado las prácticas cuestionadas, y en tanto se demuestre que ha existido interrupción del plazo trienal de prescripción por la comisión de infracciones o por el inicio de actuaciones administrativas o judiciales.

Solicitó también se aplique a la demandada una multa en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

Fecha de firma: 12/12/2019 Alta en sistema: 13/12/2019 Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.R.G., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: H.P., SECRETARIO DE CAMARA #23020244#251732384#20191212102724386 En fs. 267/268 amplió demanda informando que el valor de la bonificación recién aparece en la factura como “bonificación crédito inicial”, “bonificación beneficio promocional” o “bonificación terminal”.

ii. Telecom Personal S.A. contestó la demanda y requirió su rechazo.

Alegó que de acuerdo a diversos actos de concesión, las empresas de telefonía móvil tienen la facultad de fijar los precios del servicio y de comercializar equipos, y que los vínculos con los clientes se rigen por las normas que reglamentan la materia y por los contratos individuales; que está

habilitada a cobrar un cargo por conexión y a fijar el valor de los equipos.

Indicó que el menor precio que paga el cliente al comprar el equipo promocionado, se ve compensado por el consumo que hará el usuario durante el tiempo en que permanece en la relación comercial. Que la nulidad de dichas cláusulas podrá tener como consecuencia que los particulares deban pagar el cargo de conexión al momento de contratar y el precio íntegro del equipo, según el valor de mercado, lo cual sería una consecuencia negativa para los usuarios. Agregó que el universo de clientes que se verían afectados es difícilmente identificable, y además varía permanentemente en la medida en que el tiempo transcurre.

Refirió que su actividad se encuentra regulada por órganos de control estatales, y que los modelos de contratos se presentan ante la Autoridad de Aplicación; que fueron informados a la Comisión Nacional de Comunicaciones oportunamente sin que se efectuara observación alguna; que los contratos están redactados en términos claros que no inducen a engaño o confusión, resaltando el tipo de letra y su color la parte pertinente de las cláusulas atacadas.

En cuanto al deber de información sostuvo que está controlado por organismos estatales y que encuentra un límite en la razonabilidad de la información que merece ser brindada. Explicó que los precios son fijados libremente en función de libre juego de la oferta y la demanda, y según el riesgo empresario que se asuma.

Indicó que la bonificación del cargo de conexión se encuentra prevista en los “Términos y Condiciones Generales de la Solicitud del Fecha de firma: 12/12/2019 Alta en sistema: 13/12/2019 Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.R.G., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: H.P., SECRETARIO DE CAMARA #23020244#251732384#20191212102724386 Servicio” y cuestionó que suponga una restricción a la libertad de elección, ya que sostuvo que el cliente está facultado para optar entre hacer uso de ese beneficio o no.

Explicó que se utiliza un contrato marco que prevé las condiciones comunes a todos los clientes y se complementa con la solicitud de servicio en la que se consignan los datos propios del plan, que puede tener variables de precios, beneficios, servicios adicionales, etc., por lo que la información se da en la etapa precontracual.

Solicitó el rechazo de la multa por daño punitivo, e invocó la prescripción de la acción respecto de los usuarios que hubieren adherido a la solicitud de servicio desde tres años antes a la promoción de la demanda, en virtud de lo dispuesto en el art. 50 LDC.

iii. La sentencia recurrida hizo lugar a la prescripción de los reclamos derivados de contratos suscriptos con antelación mayor a tres años a la fecha de promoción de la demanda.

Luego de analizar las implicancias del deber de información, se refirió a la bonificación del equipo y al cargo de conexión.

Respecto de la primera de ellas, consideró que no se trata de una previsión engañosa ni que se hubiere vulnerado el derecho a la información al consumidor. Asimismo consideró que si la demandada vendiera los equipos bonificados, sin condicionar el descuento a un período de mantenimiento del servicio, la empresa no recuperaría la gratuidad otorgada al cliente, lo que implicaría el colapso del sistema, y en consecuencia, sería perjudicial para los consumidores.

Agregó que la compra de los equipos a la prestadora del servicio constituye una opción para el consumidor que puede ser dejada de lado, por lo que rechazó la calificación como abusiva de la cláusula en estudio.

En relación con la bonificación del cargo de conexión por mantenimiento en el servicio, sostuvo que no se invocaron argumentos valederos para supeditar dicha bonificación a períodos de permanencia, por lo que concluyó admitiendo la demanda en lo que a este punto respecta, ordenando reintegrar a los consumidores afectados las sumas ilegítimamente Fecha de firma: 12/12/2019 Alta en sistema: 13/12/2019 Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.R.G., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: H.P., SECRETARIO DE CAMARA #23020244#251732384#20191212102724386 percibidas por este concepto más intereses, y la forma de publicidad pertinente de la condena.

Por último, rechazó la imposición de multa por daño punitivo como las sanciones requeridas en los términos del art. 45 cpr. e impuso las costas en el orden causado.

II. Los recursos.

En fs. 1773 apeló Telecom Personal S.A. y lo propio hizo PROCONSUMER en fs. 1775. Las expresiones de agravios se presentaron en fs. 1801/1809 y fs. 1786/1799 respectivamente.

La demandada respondió a la contraria en fs. 1811/1824, mientras que la actora lo hizo en fs. 1826/1830.

La Fiscalía General ante la Cámara dictaminó en fs. 1834/1839.

Agravios de PROCONSUMER.

Se agravió de que se haya aplicado el plazo de prescripción de 3 años previsto en el art. 50 LDC. Sostuvo que no se tuvo en cuenta la norma más favorable al consumidor, que en el caso era el art. 4023 de Código Civil que disponía un plazo de prescripción de 10 años.

Se refirió al informe de la Comisión Nacional de Comunicaciones que da cuenta de las infracciones y multas aplicadas desde 1999, por lo que consideró que la prescripción se interrumpió en los términos del art. 53 LDC.

También invocó el dictamen de la Fiscalía de Cámara coincidente con su postura.

Como segundo agravio, se refirió al rechazo del reclamo por la bonificación de los...