El procedimiento de selección del contratista estatal y la nulidad de los contratos administrativos

• Autor: Guido Dubinski
• Páginas: 4-130

Dubinski, El procedimiento de selección del contratista estatal y la nulidad…

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El procedimiento de selección del contratista estatal

y la nulidad de los contratos administrativos*

“La función fundamental del derecho es contener ciertas

propensiones naturales, canalizar y dirigir los instintos humanos e

imponer una conducta obligatoria y espontánea; con otras

palabras, asegurar un tipo de cooperación basado en

concesiones mutuas y en sacrificios orientados hacia un fin común”.

Bronislaw Malinowsky1

Por Guido Dubinski

INTRODUCCIÓN

1. Ámbito y objetivo de la Investigación. Actualidad y relevancia del tema

La presente investigación tiene como objetivo abordar la temática atinente a los

distintos vicios que pueden alterar los derechos y obligaciones de quienes se encuen-

tran vinculados por una aparente relación obligacional, denominada convencional-

mente como contrato administrativo; ello desde el complejo escenario de los procedi-

mientos selectivos, incoados por los distintos órganos de la Administración Pública

para escoger a los futuros proveedores y, luego, dentro del marco de la ejecución del

contrato.

A los fines de esta investigación, no nos ceñiremos a la arraigada concepción

que generalmente suele realizarse para justificar la nulidad de un contrato o, como

algunos precedentes jurisprudenciales refieren, a su inexistencia2; pues algo que exis-

tió y surtió efectos jurídicos durante el tiempo de su vigencia no puede, luego, por la

acción u omisión del órgano estatal –y aun cuando pueda alegarse (y verificarse) al-

gún tipo de invalidez en el acuerdo de voluntades suscripto por las partes–, convalidar

consecuencias distintas para los sujetos contratistas del Estado en cuanto a los efec-

tos radicales que supone la declaración de nulidad.

En este contexto, exploraremos el mundo íntimo de los acuerdos generadores

de derechos y obligaciones para el Estado y para terceros administrados que se avie-

nen a contratar con aquel, comenzando desde los cimientos y origen del contrato

* Bibliografía recomendada.

1 Malinowsky, Bronislaw, Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Planeta, 1985,

p. 79 y 80.

2 La jurisprudencia tiene dicho que: “El vicio, deficiencia o irregularidad en los elementos del

acto determina su invalidez, y debe considerarse generador de nulidad absoluta la que resulta de la

inexistencia misma del elemento o de una deficiencia de tal importancia que equivalga a ella y, ocasio-

nante de la anulabilidad, al vicio o irregularidad leve o no fundamental, que no excluya la existencia del

elemento ni la comprometa gravemente” (CNContAdmFed, Sala IV, 10/3/09, “Empresa Nacional de

Telecomunicaciones c/Nec Argentina SA s/contrato administrativo”).

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administrativo –vinculado con una necesidad objetiva de un órgano estatal– hasta su

perfeccionamiento y posterior ejecución.

El planteo, sin embargo, no puede reducirse a la simplicidad de la valoración

subjetiva sobre las consecuencias jurídicas de un contrato administrativo que luego

se declara nulo, por cuanto distintas aristas componen el núcleo de necesidades de

la Administración Pública y el modo en que estas se intentan satisfacer a través de

distintos mecanismos prácticos.

Es por ello que, además de hacer referencia a los distintos contratos adminis-

trativos, indagaremos en el modo de concatenación de los actos internos de confor-

mación de la voluntad administrativa y, sobre todo –lo que constituye tal vez el meollo

de la cuestión–, en la realidad contractual y de mercado –muchas veces desconocida

o soslayada–, la supuesta caracterización del proveedor del Estado como colaborador

de la Administración y el desprecio de la confianza legítima depositada en el Estado.

Esta se resume en la válida convicción del sujeto cocontratante sobre la realidad y

validez de un acuerdo luego “traicionado” pues, a través de un funcionario público, se

requirió la prestación de un suministro o la ejecución de una obra para luego invocarse

su nulidad incumpliéndose lo acordado.

En rigor de verdad, el contratista del Estado no es un colaborador desintere-

sado de la Administración, pues solo persigue –de modo legítimo– un ánimo de lucro.

De tal manera, la celebración de un acuerdo de buena fe y la posterior declaración

retroactiva de la nulidad consolida una lesión al derecho de propiedad amparado cons-

titucionalmente.

En la publicación de los fundamentos científicos de los Premios Nobel de Eco-

nomía del año 2016 –Oliver Hart y Bengt Holmström– por el trabajo denominado “La

teoría de los contratos”, su introducción comienza manifestando que uno de los eter-

nos obstáculos a la cooperación humana es que las personas tienen intereses dife-

rentes y que, en las sociedades modernas, estos conflictos son usualmente mitigados

–sino completamente resueltos– mediante arreglos contractuales. Continúa diciendo

que los contratos bien diseñados proporcionan incentivos para las partes contratantes,

a fin de explotar los beneficios potenciales de la cooperación3.

Agrega, además: “La teoría de los contratos desarrollada por los dos economis-

tas indaga sobre la posibilidad de que los proveedores de servicios públicos, como

escuelas, hospitales y prisiones, deben ser de propiedad pública o privada; o, si

3 “An eternal obstacle to human cooperation is that people have different interests. In modern

societies, conflicts of interests are often mitigated –if not completely resolved– by contractual arrange-

ments. Well-designed contracts provide incentives for the contracting parties to exploit the prospective

gains from cooperation”. Disponible en: www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/lau-

reates/2016/advanced-economicsciences2016.pdf. Agrega la BBC que: “Las economías modernas se

mantienen por innumerables contratos. Las nuevas herramientas teóricas creadas por Hart y

Holmström son valiosas para entender los contratos y las instituciones de la vida real, así como los

posibles escollos del diseño contractual”. Así lo señaló la Academia al dar a co nocer su fallo. Disponible

em www.bbc.com/mundo/noticias-37607348.

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docentes, trabajadores de la salud o guardias de seguridad deben tener salarios fijos

o se les debe pagar por su desempeño”4.

Por ello, no escapa a la lógica de cualquier contrato la concepción intrínseca

del acuerdo obligacional que vincula a un sujeto de derecho público –al cual se le

aplica un régimen exorbitante– con otro de su misma naturaleza –contrato interadmi-

nistrativo– o sujeto de derecho privado.

En este contexto, analizaremos las consecuencias jurídicas atribuidas a los

contratos nulos por defectos en las formas esenciales para su celebración, por adole-

cer de irregularidades en algún elemento –procedimiento–, y la significación empírica

que ello conlleva, aparejado por la anulación judicial o la revocación administrativa

que pudiere acaecer; ello a la luz, además, de otras ideas como la de las obligaciones

contractuales fácticas5.

Empero, tampoco se trata de flexibilizar principios y omitir deliberadamente la

aplicación de las normas jurídicas que hacen al principio de legalidad o juridicidad, en

pos de la mitigación de errores, provocados también por la impericia de los contratistas

del Estado, sino que lo que se pretende es poner en su justa medida las responsabi-

lidades y asignar las consecuencias jurídicas derivadas, identificando y tratando los

distintos supuestos que pueden verificarse en la relación órgano comitente-proveedor

estatal y en los fines esenciales del Estado.

Al fin y al cabo, todo se ciñe a la satisfacción de los intereses públicos, y habrá

que ver en qué medida estos han visto cumplido su objetivo, sin mengua de la eficien-

cia y eficacia en la administración de los recursos públicos que componen el patrimo-

nio estatal.

La discusión parece zanjada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación

(CSJN) a partir de la doctrina sentada en la causa “Ingeniería Omega”6, en cuanto

estableció “que la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla ínti-

mamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccio-

nado, pues cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su conclu-

sión, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su

existencia”; aunque lo más trascendente de dicha doctrina resultan las consecuencias

jurídicas que, a partir de este razonamiento, comenzaron a aplicarse a las situaciones

que encuadraban en esta hipótesis sentada por el máximo Tribunal.

Sin embargo, entendemos que no todas las circunstancias merecen el mismo

tratamiento, así como la igualdad debe ser considerada teniendo a la vista las distintas

situaciones y sujetos dentro del contexto y la coyuntura en la cual se encuentran

4 Conf. Nobel para dos economistas por la teoría de los contratos, “La Nación”, secc ión Econo-

mía, 11/10/16, p. 12, disponible en: www.lanacion.com.ar/1945798-nobel-para-dos-economistas-por-

la-teoria-de-los-contratos.

5 Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Las relaciones contractuales fácticas, LL, 1993-B-276; López

Mesa, Marcelo, Hacia la reconsideración de algunas ideas en materia de contratos, ED, 175-990.

6 Fallos, 323:3924, doctrina luego replicada en Fallos, 329:5976 y 333:1922, entre otros.