Sentencia nº AyS 1994 IV, 731 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 29 de Diciembre de 1994, expediente P 50570

• Ponente: Juez SAN MARTIN (MA)
• Presidente: San Martín - Mercader - Rodríguez Villar - Laborde - Ghione - Salas - Pisano - Negri
• Fecha de Resolución: 29 de Diciembre de 1994
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín, condenó 1) a G.E.M. ó C.A.G. ó E.F. a doce años de prisión, accesorias legales y costas con más la declaración de reincidente por primera vez por considerarlo coautor responsable de robo de automotor en concurso ideal con robo simple dos hechos; tentativa de robo simple dos hechos; robo simple dos hechos; evasión; privación ilegal de la libertad calificada (arts. 42, 44, 45, 50, 54, 55, 142 inc. 1º, 164 y 280 del Código Penal y 38 del Decreto ley 6582/58).

2) a L.B. ó L.B.C. ó R.J.R.V. a cuatro años de prisión, accesorias legales y costas, con más su declaración de reincidencia por segunda vez por considerarlo coautor responsable de tentativa de robo simple y robo simple en concurso material entre sí (arts. 42, 44, 45, 50, 55 y 164 del Código Penal) (fs. 530/548 vta.).

Contra este fallo deduce recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras departamental (fs. 603/4 el recurso extraordinario de nulidad; fs. 593/602 vta. el recurso de inaplicabilidad de ley ).

5. para su mejor tratamiento el orden en que fueron deducidos.

1. Recurso extraordinario de nulidad:

   Invoca el recurrente la transgresión al art. 156 de la Constitución de la Provincia. Explica como fundamento de su petición de nulidad del fallo que el Tribunal "a quo" incurrió en una "flagrante contradicción" (fs. 604) desde que dió por acreditado el empleo de armas en los hechos bajo juzgamiento (letras "A", "B", "C", "E" y "F") pero calificó sin tipificarlos en la figura del art. 166 inc. 2º del Código Penal que contempla la agravante específica del uso de arma.

   En mi opinión, no puede prosperar.

   La Alzada resolvió el punto que le preocupa al impugnante afirmando que: "...cabe poner de manifiesto que si bien todas las víctimas hicieron alusión al empleo de armas de fuego en la perpetración del hecho tan sólo fue secuestrada un arma (fs. 5) que se determinó que no funcionaba (conf. fs. 51) y tampoco fue reconocida como una de las que se emplearon en el evento (conf. fs. 43 vta./44). Por otro lado, no existe constancia alguna en el proceso que permita afirmar que las armas secuestradas en la causas nros. 18.369, 19.055 y 20.059 que corren por cuerda, tuvieran relación con el hecho cometido el 1887 en perjuicio de D.D.S." (fs. 533 y vta.).

   De lo transcripto y de otras consideraciones concordantes (fs. 533 vta., 535 y otras) resolvió aplicar el art. 164 del Código Penal en desmedro del art. 166 inc. 2º del mismo código.

   No advierto contradicción lógica alguna.

   Tal es mi opinión.

2. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley :

   Denuncia con relación al aspecto objetivo de la imputación, la violación de los derechos de defensa en juicio y del debido proceso legal "...que también protegen al Ministerio Público (arts. 18 y 33 de la Constitución nacional)..." (fs. 594 vta.); de los arts. 251/253 del Código de Procedimiento Penal y como consecuencia del art. 166 inc. 2º del Código Penal, aplicando erróneamente el art. 164 del mismo texto penal.

   Invoca absurdo valorativo, y transgresión de los arts. 40 y 41 del Código Penal en relación a las pautas para mensurar las condenas impuestas.

   Argumenta que:

   "... la utilización de las armas de fuego pudo tenerse por probada por conducto de la prueba testimonial (arts. 251/253 del C.. de Proced. Penal) ya que nadie hizo la más mínima referencia a alguna supuesta falta de idoneidad del susodicho armamento en las condiciones en que fue usado... No había por lo tanto que poner en entredicho su capacidad vulnerante u ofensiva. Exigir la comprobación de la aptitud de las armas, cuando no existe indicio alguno en la causa que haga dudar de la misma, es una exigencia irrazonable, un rigorismo formal que bajo la apariencia del respeto escrupuloso de las garantías individuales frustra la aplicación de la ley correspondiente al caso" (fs. 597 vta.). A este argumento que dejo transcripto llega el Sr. Jefe del Ministerio Público departamental después de realizar un pormenorizado análisis de las reglas que rigen la interpretación de los hechos ordinarios y las normas jurídicas en tanto son integrantes de un sistema. Funda sus asertos con citas de F., Calamandrei, C., Hitters, M. para expresar su convicción sobre la existencia ontológica del "standard" jurídico (fs. 598 vta.); la carga de la prueba y su distribición adecuada en lo "ordinario" y lo "extraordinario".

   Como derivación de su postulación anterior pide se merite en el caso el uso de "arma" como genérico agravante y citando aquí numerosos antecedentes de V.E.

   Como vienen expuestos los agravios de este recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley considero que son fundados.

   En efecto esta Procuración General ha sostenido en numerosos dictámenes que para la aplicación de la figura agravada que se impetra basta que se acredite como en autos el empleo de armas en el robo, sean aquéllas aptas o no para producir disparos (conf. dictámenes causas P. 38.777, del 19V88; P. 44.188, del 12VI91; P. 48.040, del 20IX91, entre varias).

   En el caso y siguiendo la propuesta del Sr. Fiscal de Cámaras considero suficientemente acreditado por prueba testimonial el extremo discutido (v. fs. 531 vta.: hecho "A"; fs. 534: hecho "B"; fs. 535: hecho "C"; fs. 537: hecho "E"; fs. 540 vta.: hecho "F") en todos los ilícitos por los que vienen condenados M. y B..

   También debe prosperar el pedido referido al "uso de arma de fuego" como agravante genérica pues acuerdo con la doctrina de V.E. invocada por el impugnante y a la que me remito.

   Corresponde casar el fallo impugnado art. 365 del Código de Procedimiento Penal en lo que ha sido materia del recurso y condenar a G.E.M. ó C.A.G. ó E.F. como coautor penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas de automotor, en concurso ideal con robo agravado por el uso de armas, tentativa de robo agravado por el uso de armas, robo agravado por el uso de armas, evasión, robo agravado por el uso de armas, privación ilegal...