La pragmática de la Teoría del Derecho, (trad. José Ignacio Pazos Crocitto)

Autor:Luiggi Ferrajoli
Páginas:143-171
 
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III
La pragmática de la Teoría del Derecho
por Luiggi Ferrajoli*
(traducción José Ignacio Pazos Crocitto)
Sumario
§1.- La ilusión de la avalorabilidad.
§2.- Sistemas legales y epistemología jurídica. El paradigma iuspositivista.
§3.- Lenguaje dogmático y lenguaje teórico en la ciencia jurídica.
§4.- Epistemología normativa y epistemología realista.
§5.- Paradigma constitucional y epistemología garantista. El Derecho ilegítimo.
§6.- Principio iuris tantum, principio iuris et in iure, principio iuris et ex iure.
§7.- El rol crítico de la dogmática y normativo de la teoría del Derecho.
§1.- La ilusión de la a valorabilidad.- La idea de qu e los discursos científicos tengan
una insuprimible dimensión pragmática es uno de las características distintivas de la
actual epistemología post-empirista. Después de muchos años las reflexiones
epistemológicas han debido reconocer que no sólo las ciencias sociales y jur ídicas, cuyo
objeto incluye normas y valor es, sino también las c iencias naturales, no son pura y
enteramente asertivas, admiten siempre una inevitable dimensión valorativa y
normativa, tanto en la construcción de conceptos y de teorías co mo en la estrategia de la
búsqueda empírica. La antigua ilusión paleo-neopositivista y po r ot ra vía weberiana y
kelseniana de la avalorabilidad de la ciencia, incluso de las sociales y jurídicas, fue
consecuentemente abandonada. Al punto que se ha procurado observar la hipótesis d e
una posible asimilación –si no unificación- de las diferentes ciencias sobre la base
opuesta resp ecto de aquella del proyecto, que fue propia del Círculo de Viena, de una
ciencia unificada a partir del carácter de avalor ación, empíricamente verificable y
falsacionario de sus asertos: sobre la base, destaco, de la presencia de elecciones,
estipulaciones y juicios de valor, y por ello, de una ineliminable dimensión pragmática
en to das las ciencias empíricas, tanto en la squeda experimental como en la
elaboración teórica14.
* El original: Ferrajoli, Luiggi; La pragmatica della teoria del diritto, en “Analisi e diritto 2002-2003”,
edición a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turín, 2004, pp. 351 a 375.
14 Es la hipótesis sostenida repetidamente por Vittorio Villa, sobre la base de una crítica de la tradicional
dicotomía “descriptivo/ prescriptivo” y “juicios de hecho/ juicios de valor”: cfr. Villa, V.; Teorie della
scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modelli ed analogie, Giuffrè, Milano, 1984 (hay
traducción al inglés “Theories of Natural Science and Theories of Legal Sci ence. Models and Analogies,
en ARSP, Beiheft, núm. 25 , 1985 –N.T.-); Id., La metagiurisprudenza analitica e la dicotomia
descrittivo/prescrittivo, en Studi in memoria di Giovanni Tarello, Giuffrè, Milano, 1990, vol. II, pp. 617-
665; Id., Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Giappichelli, Torino, 1993; Id.,
Costruttivismo e teorie del diritto, Giappichelli, Torino, 1999 (hay traducción al castellano
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La tesis de la avalorabilidad de la ciencia jurídica (sob re la cual se polemiza desde
tiempo atrás, en los años ’50 y ’60, sobre si se trata de una ciencia empírico- descriptiva
o una ciencia norm ativa), parece incluso hoy, después de la crisis de la misma
epistemología del primer neo-empirismo lógico, insostenible. Esta tesis –fortalecida e n
Italia y Alema nia desde la dirección “técnico- jurídica” todavía dominante entre los
juristas y avalada, con respecto a la teoría del Derecho, denominada “pura” o “formal”,
por Hans Kelsen y por Norberto Bobbio, respectivamente- se ha mostrado durante
mucho tiempo como una de las consecuencias d el positivismo jurídico: la ciencia
jurídica –aquí la tesis metateórica y además metodo lógica del normativismo kels eniano
y del formalismo bobbiano- tiene por objeto no el “derecho que debe ser” sino el
“derecho que es”, es decir, el Derecho producido por el Estado, y consecuentemente
debe rehuir los postulados valorativos, que pertenecen, en realidad, a la filosofía del
derecho. La avalorabilidad de la ciencia jurídica, desde esta perspectiva, se consideró un
corolario del mismo concepto de “Derecho”, es decir, de aquello que es precisamente su
objeto de indagación. Y la noción de “Derecho”, a su vez, ha estado ampliamente
basada en el postulado iuspositivista, co mo veremos, insostenible en los ordenamientos
dotados de constituciones rígidas, en virtud del cu al “Derecho válido” equivale a
“Derecho existente”, y “Derecho existente” es precisamente aqu el objeto empírico que
implica el discurso del Legislador, del que la teoría tiene la tarea d e analizar las
estructuras formales y las disciplinas juríd icas particulares las de interpretar el
significado.
Son sobretodo estas, creo, las razones del triunfo de las tesis kelseniana y bobbiana de la
avalorabilidad de la ciencia y de la teoría del Derecho. La firme defensa de esta tesis es,
quizás, e xplicable, antes que sobre el plano epistemológico, sobre el plano filosófico-
jurídico y filosófico-político: mu cho más que con los argumentos neopositivistas de la
ausencia o negación de los juicios de valor en los discursos científicos, que vinieron en
los primeros años a incidir en el plano metacientífico, con la idea de defender el
positivismo jurídico, y con ello el principio de legalidad sobre el que se sustenta el
Estado de Derecho, por un lado contra las persistentes inclinaciones iusnaturalistas de
un sector de la anacrónica filosofía jurídica, del otro contra las or ientaciones idealistas,
antiformalistas, organicistas y variadamente irracionalistas que en la primera mitad d el
siglo XX habían puesto en crisis, con la autonomía del Derecho de la mor al y d e la
“Constructivismo y Teoría del Derecho” (trad. Josep Aguiló Regla), en Doxa, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, nro. 22, Alicante, 1999, págs. 285 a 302 –N.T.-).

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