Sentencia nº 178 de Cámara de Apelación de Circuito de Rosario, 15 de Septiembre de 2014

• Fecha de Resolución: 15 de Septiembre de 2014
• Emisor: Cámara de Apelación de Circuito de Rosario

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ACUERDO Nº 178 En la ciudad de Rosario, el día 15de Septiembre del año dos mil catorce, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de laCámara de Apelación de Circuito doctores E.J.P., R.N.R.J.G., para dictar sentencia en los caratulados "P.B. c/GENTILEM.H. y OTROS s/ COBRO DE PESOS" Expte. N° 69/14(E.. N° CUIJ: 21-00138345-8 del año 2012 del Juzgado de Primera Instanciade Circuito de la 4° Nominación de Rosario).

Se resolvió someter a sorteo el estudio de la causa, resultando elsiguiente orden: doctores R.N., R.J.G. y E. JorgePagnacco.-Hecho el estudio de la causa, se resuelve plantear las siguientescuestiones:

1. ) ES NULA LA SENTENCIA RECURRIDA ? 2º) EN SU CASO, ES JUSTA ? 3º) QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR ?

A la primera cuestión, el doctor N. dijo: Mediante la sentencia N° 2832/13 (fs. 80/83), a cuya relación de lacausa me remito por razones de brevedad, se resolvió: Condenar a M.E. y a M.H.G. a pagar solidariamente a la actora, en el término decinco días, los montos fijados, con más intereses moratorios y punitorios, deconformidad a lo determinado en los "considerandos" de dicha sentencia y lascostas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento se alza el demandado M.H. interponiendo recurso de apelación y conjunta nulidad (fs. 84). Respectode los recursos incoados se dispuso conceder los mismos por Auto N° 2918/13 (fs. 85). Llegados los autos a esta instancia el demandado M.H.G.

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expresa agravios a fs. 95/103 y el actor contesta los agravios a fs. 109/115.

E. consentida la providencia que llamó los autos paradictar sentencia (fs. 121 y 122), quedan los presentes en estado de definitiva.

El recurso de nulidad deducido no ha sido sustentado en estainstancia, y tampoco resulta de lo actuado que se hayan violado u omitido lasformalidades prescriptas con carácter sustancial por la ley de rito, cuyoquebrantamiento podría autorizar la declaración oficiosa de la nulidad, por lo quecorresponde su desestimación.

Por ello, voto por la negativa.

A la misma cuestión, los doctores G. y P. dijeron: De acuerdo con lo expuesto por el Vocal preopinante, votamos enigual sentido.-A la segunda cuestión, el doctor N. dijo:

En la expresión de agravios, el recurrente plantea como primeragravio que el a-quo haya considerado que el convenio presentado en autos a fs.21/23 no constituya una transacción. A. respecto dice que quien redactó el"convenio transaccional" fue el Dr. L.S.B. por derecho propio ycomo apoderado legal del Sr. B.P., por lo que resalta que quien calificó elcontrato no fue un lego en la materia sino un profesional del derecho. Agrega que en su alegato, la parte actora siguió otorgándole reiteradamente a tal documentola naturaleza jurídica de transacción.

También pone de relieve que no constituye un dato menor que en elmarco del convenio transaccional, los acreedores celebraron un nuevo contrato defianza con el Sr. N.A., excluyendo del mismo al Sr. M.H.G.,ya que éste no participó en él.

Además, dice que debe tenerse presente que en el "convenio

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transaccional" sí existieron concesiones recíprocas. Considera que el hecho deotorgar una "espera", es decir, plazos para el pago, constituye una concesión porparte de los acreedores; como también reviste el carácter de una concesión nocobrar intereses por el diferimiento de dichos pagos. Añade que también resultauna concesión por parte del acreedor el hecho de hacer una "quita" en el montoadeudado. Respecto de esto último, el apelante practica una planilla a la fecha delconvenido transaccional, de la que surge que el monto total de la deuda que teníala Sra. M.E.A. a esa fecha ascendía a $ 263.507,19, lo que pone demanifiesto -dice- que en el convenio transaccional se efectuó una importante quitaa favor de la deudora, ya que en el convenio se transó por la suma de $ 193.260,con lo que la quita asciende -como mínimo- a la suma de $ 70.247,19. Manifiesta que resulta absolutamente desajustado a la realidad considerar que no hayanexistido concesiones por parte de los acreedores en la transacción celebrada, yaque de acuerdo a lo que expuso, éstos concedieron a la deudora tanto unaimportante quita como una espera concediendo plazos para el pago sin intereses.Por ello, expresa que resulta erróneo que se haga caso omiso a la transaccióncelebrada y a su consiguiente efecto extintivo en relación a la fianza prestada porGentile. Ello así -señala- en razón de lo dispuesto por el art. 852 del Código Civil.

En segundo lugar, le agravia que en la decisión del Juez de primerainstancia, no se haya considerado el planteo de extinción de la fianza por víadirecta o principal, en virtud de la prórroga del pago concedida por el acreedor aldeudor sin consentimiento del fiador, tanto por aplicación del art. 2046 como delart. 1582 bis y su hermenéutica. Señala que es el propio juez de primera instanciaquien niega naturaleza transaccional al convenio y manifiesta que:"aparentemente se ha tratado de un reconocimiento de deuda y formulación de plan de pagos, pero no de una transacción". Advierte el recurrente que la

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"formulación de un plan de pagos" como la denomina el juzgador -si sólo porhipótesis así se la considerara- constituye una prórroga de pago, produciéndose laplataforma fáctica exigida por el art. 2046 del Código Civil para que se produzca laextinción de la fianza por vía directa o principal.

Por otro lado, manifiesta que sin perjuicio de lo dispuesto literalmentepor el art. 2005 del Código Civil, el art. 1582 bis del mismo cuerpo legal, que fueincorporado por la ley 25.628, protege a los tres tipos de fiadores (simple,solidario, principal pagador), incluso va más allá y extiende el beneficio alcodeudor. Ello -señala- ha sido la respuesta a la regla que la costumbre haimpuesto de constituir al fiador no sólo en principal pagador sino también endeudor solidario. Enfatiza que a partir de la sanción de la ley 25.628 que incorporael art. 1582 bis al código Civil, no caben dudas que se sitúa a quien se ha obligado como "principal pagador" dentro del ámbito de la fianza. Advierte que no sólo fue elSr. M.G. quien quiso ser fiador y no otra cosa, sino que el propioacreedor así lo considera no sólo en el instrumento denominado "Prórroga deContrato de Locación", sino también en su escrito de demanda y en sus alegatos;y luego -el impugnante- añade que si el acreedor así no lo considerare, ¿con qué finalidad incluiría una cláusula -aunque nula- en la que el fiador renuncia alderecho de extinción de la fianza?.

En tercer lugar, el recurrente se agravia que el a-quo hayaconsiderado que la actora ha ejercido un pacto comisorio y considere que elconvenio transaccional nunca ha existido por el efecto retroactivo de la resolución,cuando es evidente -dice el apelante- la voluntad diversa de la actora de quererhacerlo valer ya que a fs. 23 pretende hacer efectivo el allanamiento inserto en él de la deudora M.E.A.. Indica la impugnante las diferencias queexisten entre el instituto de la condición resolutoria y el pacto comisorio (la primera

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opera ipso iure, en cambio, el pacto comisorio sólo puede invocarse por la partecumplidora) y señala que debe tenerse presente que en modo alguno la actora haexpresado su voluntad de ejercer el "supuesto" pacto comisorio, que traería comoconsecuencia ineludible que se tenga como no escrito el convenio y se restituyanlas prestaciones que las partes se hubieren dado. Por el contrario -sigue diciendo-en su escrito de fs. 23 dice expresamente: "Que por lo tanto, vengo a denunciar el incumplimiento del acuerdo, y en virtud del allanamiento de la señora A. a la demanda, vengo a solicitar que se continúe el trámite". Advierte que elallanamiento a que hace referencia la actora es el contenido en la cláusula primeradel convenio transaccional; y, por otro lado, la actora retuvo para sí la suma de $ 13.260 que fue objeto de la dación en pago efectuada a través del mentadoconvenio.

Concluye que a diferencia de lo que entiende el a-quo la actora enningún momento manifestó la voluntad de dejar sin efecto el conveniotransaccional y/o restarle validez, sino que lo hizo valer. Si la actora no hubierequerido hacer valer el convenio, se hubiera limitado a continuar el juicio sinpresentarlo al juez de la causa.

Además, destaca que los pretendidos efectos retroactivos de lamentada resolución, serían -a todo evento- inoponibles al fiador, habida cuentaque respecto de éste el efecto liberatorio se cumplió, materializó y agotó antes delejercicio de la voluntad extintiva del actor, como consecuencia de haber sido ajenoal mencionado acuerdo transaccional.

En cuarto lugar, la recurrente manifiesta que le agravia que el a-quono haya tenido presente la conducta maliciosa o al menos negligente del acreedoren relación al fiador. Sobre este particular dice que el Sr. G. firma un contratode fianza inserto en el "denominado prórroga de contrato de locación"

6prerredactado por profesionales contratados por el acrredor -Inmobiliaria D. deLeón- y en el cual se encuentran insertas cláusulas nulas ya que contradicennormas de orden público como lo es el art. 1582 bis del Código Civil, tal como fuedeclarado por el juez de primera instancia. Agrega que ese instrumento fuesuscripto por el garante sin recibir una copia del mismo y sin que lo suscriba lalocataria. Luego -agrega- ni siquiera se le notificó al Sr. G. del inicio del juiciode desalojo y existieron otros juicios entre locador y locataria e inclusive laInmobiliaria D. de León, de los cuales el Sr. G. tomó conocimiento sólo enforma tangencial. Argumenta que para agravar aún más la cuestión y luego deiniciados los presentes autos, la locataria, el locador y su abogado celebran unacuerdo transaccional -del cual tampoco toma conocimiento el Sr. G.- por elcual la Sra. M.E.A. desiste de todos los pleitos iniciados y se allanaal presente. Entiende que de lo acontecido resulta evidente la mala fe del acreedoren perjuicio del fiador y con la finalidad de aprovecharse de su solvenciaeconómica. Opina que esta mala fe o negligencia del acreedor...