Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 14 de Julio de 1998, expediente B 51616

• Presidente: Hitters-Laborde-Negri-Pettigiani-Salas-San Martín-Ghione-de Lázzari-Pisano
• Fecha de Resolución: 14 de Julio de 1998
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a catorce de julio de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresH., L., N., P., S., S.M., G., de L.,P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 51.616, "P., E.R. contra Provincia de Buenos Aires (Policía). Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

1. El señor E.R.P. promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, pretendiendo la anulación de la resolución del Jefe de Policía nº 53.500 del 17-VII-86 en cuanto desconoce su derecho a percibir los haberes caídos durante el período en que se le aplicó la sanción de exoneración del servicio policial y la que dejó sin efecto -ordenando su reincorporación- la aludida decisión, como así del decreto del Poder Ejecutivo nº 5644 del 8-VII-87 que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto contra la misma.

   Pide, por consecuencia, se condene a la demandada a abonarle los haberes retenidos, desde que cada uno de ellos se devengó, con actualización monetaria e intereses, hasta su efectivo pago, y una suma indemnizatoria a modo de reparación, incluyendo el daño moral que dice haber sufrido por la medida de exoneración, con costas.

2. Corrido el traslado de ley se presenta la Fiscalía de Estado quien, sobre la base de sostener la legitimidad de los actos cuestionados, solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes.

3. Agregadas las actuaciones administrativas (única prueba ofrecida por la demandada), contestado por la actora el traslado conferido a fs. 66, y glosados el cuaderno de prueba de ésta y los alegatos de ambas partes, la causa se halla en estado de ser resuelta, por lo que corresponde plantear y votar las siguientes

   C U E S T I O N E S

   1a.) ¿Es fundada la demanda?

   En caso afirmativo:

   2a.) ¿Debe presumirse la existencia de un daño derivado de la ilegitimidad de la decisión impugnada?

   En caso afirmativo:

   3a.) ¿Debe la reparación ser equivalente a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la decisión ilegítima?

   En caso negativo:

   4a.) ¿Qué porcentaje de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la decisión ilegítima corresponde en este caso fijar en concepto de indemnización y en qué monto debe determinarse el daño moral?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor J.d.H. dijo:

1. De las constancias administrativas agregadas surgen los siguientes datos relevantes para la solución de la causa:

   1. El señor E.F.P. revistaba en el cargo de sargento (Cdo.) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, cumpliendo funciones en la Comisaría de L., cuando le fue sustanciado sumario administrativo por supuesta infracción al art. 59 inc. 7º del dec. ley 9550/80, instruido a su vez sobre la base de la causa penal incoada en julio de 1984 por la privación ilegal de la libertad seguida de homicidio de A.C.B., esposa de su hermano, el oficial principal (Adm.) F.A.P., hecho por el cual se ordenó su detención la que se hizo efectiva el 15-IX-84 (v. fs. 953 y sigts., exp. adm. 772.708/84).

   2. Con tal motivo, y de conformidad con lo establecido en el art. 85 del dec. ley 9550, la jefatura policial dispuso la disponibilidad preventiva sin goce de sueldo del actor a partir de la citada fecha (fs. 966, exp. adm. cit.).

   3. Luego, el nombrado fue dado de baja por exoneración en los términos del art. 59 inc. 7 del dec. ley 9550, por considerarse que había afectado gravemente el prestigio de la Institución policial y su dignidad de funcionario al verse seriamente involucrado en el secuestro y posterior asesinato de la esposa de su hermano, oficial de la repartición, hecho que tuviera extraordinaria difusión y repercusión en la opinión pública, declarándose en relación a los haberes retenidos en virtud de la disponibilidad preventiva la aplicación de lo dispuesto por el art. 87 del citado dec. ley (res. 51.709 del 9-IX-85, arts. 2º y 4º, fs. 1076/1078, exp. adm. cit.).

   4. Interpuesto por el actor recurso de reconsideración, aduciendo que el sobreseimiento provisorio dictado por la justicia penal quitaba fundamento a la sanción disciplinaria dispuesta, la autoridad policial dejó sin efecto el art. 2º de la res. 51.709/85 en cuanto dispuso su baja por exoneración y ordenó el inmediato reintegro al servicio de aquél, empero aplicándole 40 días de suspensión de empleo "por haber menoscabado la investidura policial y la de la propia Institución" por entender que al dictarse el auto de prisión preventiva en las actuaciones incoadas aquél no había utilizado el medio procesal que poseía para atacar dicha medida, atento a las graves consideraciones que en ella se vertían respecto a su accionar como ciudadano y funcionario policial, situación agravada por la pública trascendencia del hecho investigado (art. 54 inc. 21, dec. ley 9550). Asimismo decretó el levantamiento de la disponibilidad preventiva del sargento E.F.P. con observancia del art. 87 del citado cuerpo respecto de sus haberes retenidos (res. 53.500 del 17-VII-86, fs. 1201/1203, exp. adm.).

   5. El actor interpuso recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio contra esta decisión en cuanto desconocía el pago de los haberes caídos durante el período que tuvo vigencia la baja por exoneración al aplicar incorrectamente, a su juicio, el art. 87 del dec. ley 9550 (fs. 1221 y sigts., exp. adm.).

   6. El Poder Ejecutivo desestimó el mismo sobre la base de lo dictaminado por Asesoría General de Gobierno y Contaduría General de la Provincia, considerando que el acto administrativo de exoneración no había llegado a adquirir firmeza (cf. art. 316, dec. regl. 1675/80) y, por tanto, hasta el dictado de su similar nº 53.500/86 continuó vigente la disponibilidad preventiva oportunamente decretada (cfr. art. 4º res. cit., que dispuso tal levantamiento), en virtud de lo cual cabe aplicar el art. 87 del dec. ley 9550/80 que establece que en el supuesto de suspensión de empleo superior a 30 días el agente sancionado perderá el derecho a los haberes retenidos durante todo el tiempo de la disponibilidad preventiva (decreto 5644 del 8-VII-87, fs. 1252/1254, exp. adm.).

2. Al impugnar los actos administrativos que denegaron su reclamo el accionante señala que la circunstancia de haber recurrido la medida expulsiva no implicó la suspensión de sus efectos hasta tanto fuera revocada por el Jefe de Policía. Por ende, agrega, no llegó a detentar dos situaciones jurídicas -disponibilidad preventiva y baja por exoneración- como pretende la accionada.

   Niega que el art. 87 del dec. ley 9550/80 -invocado por la Administración- sustente la improcedencia de la devolución de los haberes retenidos pues, aduce, dicha norma resulta inaplicable en la especie ya que rige para el supuesto del agente que en disponibilidad preventiva recibe una sanción correctiva, mas no -como en su caso- cuando luego de la baja por exoneración es reincorporado al servicio.

   Considera arbitraria la decisión de la Administración, al intentar cubrir el lapso en que lo separó del servicio mediante una disponibilidad preventiva. En esa inteligencia, plantea la ilegitimidad de la resolución policial 53.500/86 y del decreto del Poder Ejecutivo nº 5644 que la ratificó y la inconstitucionalidad del art. 87 del dec. ley 9550/80 pues, en su opinión, la única retención de haberes legítima es la que abarca el período por el que se suspende al agente según reglamenta el art. 44 del citado cuerpo, norma cuya aplicación solicita.

   Alega que la retención de haberes debe circunscribirse a la medida correctiva finalmente impuesta, resaltando que la disponibilidad preventiva no constituye una medida sancionatoria sino exclusivamente precautoria -tendiente a facilitar la investigación de los hechos-, como se desprende de los arts. 85 y 86 del dec. ley 9550/80.

   Concluye que asignar legitimidad a la retención de haberes importaría sancionarle doblemente por una misma falta: aplicándole una suspensión de empleo por 40 días y extendiendo tal retención mucho más allá de dicho lapso.

   Invoca jurisprudencia de esta Corte y ofrece prueba pericial y contable en favor de sus dichos.

3. La...