Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III, 24 de Abril de 2018, expediente CAF 055675/2015/CA001

Fecha de Resolución24 de Abril de 2018
EmisorCamara Contencioso Administrativo Federal- Sala III

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA III 55675/2015 PETROQUIMICA CUYO SAIC c/ ENRE Y OTRO s/ENERGIA ELECTRICA - LEY 24065 - ART 76 Buenos Aires, 24 de abril de 2018.- GO VISTOS

Y CONSIDERANDO:

I.Q., por escrito de fs. 2/13, Petroquímica Cuyo S.A.I.C. (en adelante PCSA) interpone recurso de apelación directa –

en los términos del art. 76 de la Ley nº 24.065- contra la Resolución Nº 172/2011, del Ente Nacional Regulador de la Electricidad de fecha 20 de abril de 2011, que dispuso la suspensión del procedimiento de controversia y la Resolución Nº 205/15, de la Secretaría de Energía de la Nación del 13 de mayo de 2015 que rechazo el recurso de alzada interpuesto subsidiariamente.

Al efecto, la citada empresa sustancialmente postula:

(a) que, opera una planta industrial –de su propiedad- en la localidad de Luján de Cuyo, Provincia de Mendoza y para la alimentación con energía eléctrica reviste calidad de Gran Usuario del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM); (b) que, en dicho carácter, utiliza ciertas instalaciones de la empresa concesionaria del servicio público de distribución de energía eléctrica (EDEMSA); (c) que, EDEMSA frente a PCSA actúa como “Prestador Adicional de la Función Técnica de Transporte (PAFTT), por lo que PCSA le debe a EDEMSA la remuneración por el servicio que ésta le presta (FTT); (d) que, la prestación de la FTT que presta EDEMSA a PCSA está sujeta a regulación federal; (e) que, la Resolución SE Nº 672/2006 habilitó a los prestadores de la PAFTT en cuanto revistan carácter de Fecha de firma: 24/04/2018 Alta en sistema: 26/04/2018 Firmado por: J.E.A.C.M.G.S.G.F., #27550714#200627942#20180425092743113 concesionarios del servicio público de distribución –tal el caso de EDEMSA- otorgada por un poder público provincial o municipal a adoptar las tarifas establecidas en las respectivas jurisdicciones locales para la prestación de la FTT, siempre que se cumplan determinados requisitos -que allí se especifican- y, entre los cuales, en forma expresa se requiere, el necesario respeto, por parte de la regulación local aplicable, de los principios tarifarios establecidos en la Ley 24.065 y, al respecto, advierte, que en caso de que tales requisitos no se cumplan continúan rigiendo las tarifas aplicables a la FTT definidas por la reglamentación federal (conf. art. 3 de la Resol.

SE Nº 672/2006, Numeral 3 y 5 del Anexo 27 de los Procedimientos aprobados por el art. 1); (f) que, el art. 44 de la Ley 6.497 –texto según Ley 7.543- de la Provincia de Mendoza, prevé expresamente el establecimiento de subsidios cruzados, en franca contradicción con el principio que en el orden nacional los prohíbe taxativamente –art. 42, inc. e) de la Ley 24065, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos para que la S.E. autorice la aplicación de las tarifas establecidas en la ley provincial citada; (g) que, el 18 de diciembre de 2009, reclamó a EDEMSA la regulación de su situación conforme al régimen tarifario correcto –esto es el previsto en el art. 3 de la Resol.672/06- lo que fue rechazado con fecha 23 de diciembre de 2009 dando origen a una controversia; (h) que, en razón del citado desacuerdo, el 11 de febrero de 2011, PCSA le solicitó al ENRE que instruya a EDEMSA a adecuar las tarifas de la FTT que presta a Petroquímica a los valores que resultan de la aplicación de la normativa federal aplicable y, asimismo, le ordene restituir a Petroquímica los importes que percibió en demasía por los consumos registrados desde junio de 2006; (i) que, el ENRE, mediante Resolución Nº 172/2011, dispuso la suspensión del trámite del Fecha de firma: 24/04/2018 Alta en sistema: 26/04/2018 Firmado por: J.E.A.C.M.G.S.G.F., #27550714#200627942#20180425092743113 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA III expediente administrativo “hasta tanto se dicte sentencia que defina la existencia o no de autorización a EDEMSA para aplicar la tarifa provincial durante el período de fracturación de la PAFTT a Petroquímica Cuyo S.A.I.C.”; (j) que, EDEMSA, en su carácter de PAFTT, solicitó a la Secretaria de Energía la pertinente aprobación de las tarifas definidas por el marco regulatorio provincial, siendo su petición rechazada mediante Nota SSEE -de la Subsecretaria de Energía Eléctrica- Nº 259 del 1 de marzo de 2007, y posteriormente ratificada mediante Nota S.S.E.E. Nº 305 del 26 de marzo de 2007 y Resolución Nº 437 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación del 10 de julio de 2007, que rechazó

el recurso jerárquico interpuesto por EDEMSA contra las citadas Notas SSEE Nros. 259 y 305; (k) que, contra la Resolución MPFIPyS Nº 437/07, EDEMSA planteo su nulidad mediante demanda contenciosa en trámite por ante el Juzgado Federal Nro. 2 de la Provincia de Mendoza, en la que obtuvo una medida cautelar en la cual se dispuso la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 437 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la Nación de fecha 10 de julio de 2007, intertanto subsista la actual situación de conflicto interjurisdiccional entre la Nación –Secretaria de Energía, por la aplicación de la Resolución SE Nº 672/2006- y la Provincia de Mendoza, por la aplicación de la Ley Provincial Nº

7543, modificatoria de las Leyes 6497 y 6498 (Marco Regulatorio Provincial) que dispuso, en el art. 44, la creación de subsidios cruzados…”; (l) que, EDEMSA pretende cobrar una tarifa que no está

autorizada, pues el ordenamiento local sólo puede ser razonablemente aplicado , cuando se cumplen las previsiones establecidas en la Resol.

SE Nº 672/2006, es decir se adecue el marco regulatorio local ajustado a los principios tarifarios previstos en la Ley Marco Nº

Fecha de firma: 24/04/2018 Alta en sistema: 26/04/2018 Firmado por: J.E.A.C.M.G.S.G.F., #27550714#200627942#20180425092743113 24065- y además se presente la totalidad de la documentación probatoria ante la Secretaria de Energía (punto 3.1 y 3.2 del Anexo 27 de los Procedimientos aprobado por el art. 1 de la Resolución SE 672/2006), para que esta otorgue, si se dan las condiciones, la conformidad al PAFTT para que aplique las condiciones de la FTT, conforme a su contrato de concesión (punto 3.1 del Anexo 27) o, conforme a las condiciones establecidas por la Autoridad regulatoria local (punto 3.2 del Anexo 27) a los Grandes Usuarios de su jurisdicción; (m) que, dicha conformidad debe ser otorgada por la Secretaria de Energía en el plazo de 60 días hábiles contados desde que el PAFTT complete la documentación exigida por la reglamentación y, transcurrido dicho plazo sin haberse denegado la solicitud, se considerará que la conformidad ha sido otorgada”; (n)

que, en punto al silencio, EDEMSA -según su propia interpretación-

sostiene que, cuando la Subsecretaria de Energía dictó la Nota S.S.E.E. Nº 259 del 1 de marzo de 2007, y denegó el consentimiento lo hizo en forma extemporánea, vale decir, considerando que se había vencido el plazo de 60 días para que la Secretaria se expida, lo que se produjo fue la incorporación de un derecho a su patrimonio –por consentimiento tácito otorgado por el transcurso del tiempo-; (o) que, dicho consentimiento tácito –por silencio-, si bien puede hacer presumir o incluso configurar la conformidad de la Secretaria de Energía, lo cierto es que dicha conformidad para traducirse en una efectiva y vigente autorización para aplicar las tarifas previstas en el ordenamiento jurídico provincial a la FTT que le presta a Petroquímica, requiere inexorablemente la adopción de un acto administrativo expreso por parte de la Secretaria de Energía (en forma de Comunicación) y su publicación posterior en el Boletín Oficial; (p)

que, dicho acto expreso no existió y tampoco existió la publicación en Fecha de firma: 24/04/2018 Alta en sistema: 26/04/2018 Firmado por: J.E.A.C.M.G.S.G.F., #27550714#200627942#20180425092743113 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA III el Boletín Oficial por lo que, más allá del transcurso del plazo de 60 días lo cierto es que dicha supuesta aprobación jamás entro en vigencia por lo que EDEMSA nunca estuvo legalmente autorizada para comenzar a aplicar las tarifas aprobadas por la Jurisdicción local a la que pertenece para la prestación del FTT a Petroquímica; (q) que, no existe aprobación alguna por parte de la Secretaria de Energía con respecto a la petición de EDEMSA para la aplicación de la normativa provincial sobre tarifas por la prestación de la FTT que sea oponible a Petroquímica puestos que la que podría existir es indudable que nunca adquirió eficacia y no entró en vigencia (art. 11 de la Ley 19549 y punto 3.1 y 3.2 del Anexo 27 ) y, por ende, aun considerando que la medida cautelar hubiese suspendido los efectos de las Notas SSEE nº

259 y 305, posteriormente ratificados por la Resol. MPFIPyS 437/07, ello no impide que se establezca cual debe ser la tarifa aplicable a PCSA por la prestación de la FTT por parte de EDEMSA mientras tanto se establezca si dicha aprobación tácita existió y si pudo ser legítimamente dejada sin efecto por las notas y la resolución citadas, ya que, en ningún caso podrá afirmarse que la reñida aprobación tácita adquirió eficacia y, por tanto, que sea oponible a PCSA, o aplicable a su respecto el cuadro tarifario vigente a nivel provincial; (r) que, el ENRE al suspender el procedimiento de controversia no hace más que permitir que EDEMSA perciba una tarifa que no está autorizada y por ende, PCSA está obligada a abonar dicha tarifa que no tiene respaldo legal; (s) que, el ENRE tiene jurisdicción previa, asignada por ley para resolver la contienda suscitada entre el gran usuario –PCSA- y la distribuidora de energía eléctrica –EDEMSA- y además, dicha jurisdicción es excluyente y obligatoria (art. 3 de la Ley 19549 y art.

72 de la Ley 24065) y por ende, no puede el ENRE optar por no ejercerla, privándolo de justicia y afectando el derecho al debido Fecha de...

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