Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 4 de Abril de 2023, expediente FMP 023516/2022/CA001
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
del Plata, de abril de 2023.-
VISTOS:
Estos autos caratulados: PESSOLANO, S.E. c/ BANCO DE LA
NACION ARGENTINA s/ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR, Expediente FMP 23516/2022, provenientes del Juzgado Federal N°4 , Secretaría Ad-Hoc de esta ciudad.-
Y CONSIDERANDO:
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Que es convocada esta Alzada en virtud del recurso de revocatoria con apelación en subsidio interpuesto en fecha 25/01/2023 por el Dr. J.G.M.V. –patrocinante letrado de la actora-, contra la resolución dictada por el a-quo el día 19/01/2023, mediante la cual rechazó lo requerido cautelarmente por la accionante y delimitó el beneficio de gratuidad solicitado a la eximición del pago de la tasa de justicia.
En oportunidad de expresar sus agravios la recurrente alega, en primer lugar, que la vasta documentación adunada da cuenta del cumplimiento del recaudo de verosimilitud del derecho exigido para el dictado de lo pretendido cautelarmente. Seguidamente, detalla el contenido de la misma.
Indica, en relación a la totalización del objeto, que la medida cautelar solicitada coincide sólo parcialmente con uno de los puntos reclamados en el libelo inicial.
Señala que el peligro en la demora también surge acreditado, dado que un tercero ha solicitado un préstamo a su nombre que le representa el 36% de sus haberes, sumado al hecho de que debe hacerse cargo de su hija que se encuentra estudiando en otra ciudad.
Por otra parte, se agravia del criterio restrictivo que se ha tenido en cuenta al otorgarse al beneficio de gratuidad peticionado en demanda, requiriendo que Fecha de firma: 04/04/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
el mismo se conceda de modo más amplio abarcando las costas del proceso, tal como lo establece el Cimero Tribunal.
Rechazada la revocatoria incoada y otorgada la apelación interpuesta subsidiariamente, elevadas las actuaciones a esta Alzada quedaron los autos en estado de ser resueltos con el llamado de fecha 13/02/2023 –firme y consentido-.
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Que, analizando las constancias del expediente, encontramos el relato de la accionante que refiere que a través de una maniobra fraudulenta se habría obtenido un préstamo bancario a su nombre, transfiriéndose posteriormente el monto percibido por aquél junto al saldo que ella poseía en su cuenta bancaria a otras cuentas por ella ignorada.
Sobre esta base, la medida cautelar peticionada consiste en que la entidad accionada se abstenga de debitar las sumas de las cuotas del préstamo personal en cuestión de la cuenta de su titularidad.
Pues bien, efectuadas dichas aclaraciones advertimos que en las presentes actuaciones nos encontraríamos ante un supuesto que encuadraría en lo que modernamente se conoce como “Phishing” y “Vishing”.
El primero de ellos consiste en un término informático que denomina a un conjunto de técnicas que persiguen el engaño de la víctima ganándose su confianza, haciéndose pasar por una persona, empresa o servicio confiable (suplantación de identidad de tercero de confianza) para manipularla y hacer que realice acciones que no debería realizar (por ej. revelar información confidencial).
Por su parte, el Vishing consiste en una de las innumerables formas de comisión del anterior, produciéndose el engaño a través de una llamada telefónica.
Ante este cuadro de situación, teniendo en consideración el relato fáctico realizado en el escrito de inicio, puede prima facie postularse la existencia de una relación de consumo entre la accionante y la entidad demandada, encuadre jurídico que obliga a meritar la cuestión cautelar desde un prisma tutelar Fecha de firma: 04/04/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
preferente, máxime, ante la impronta de orden público que campea en la materia y el rango constitucional de los derechos invocados.
A lo expuesto se adiciona que expresamente el Código Civil y Comercial de la Nación establece en su art. 1384 que las disposiciones relativas a los contratos de consumo resultan de aplicación a los contratos bancarios (conf. art.
1093 del mismo cuerpo).
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Que, establecido el marco desde el que se juzgará la cuestión, cabe recordar que dentro de los servicios que ofrece una entidad bancaria aparece la obligación fundamental de que los mismos sean prestados, tanto cuando se opere en forma personal o cuando se lo haga por medios mecánicos y electrónicos, con total seguridad para el cliente, toda vez que existe una incidencia directa sobre el patrimonio del usuario (doctr. art. 5 de la Ley 24.240,
conf. G., J., Curso de Derecho Mercantil, T. IV).
De esta manera, el Banco Central de la República Argentina estableció la imposición a los bancos de contar con mecanismos de seguridad informática con la finalidad de garantizar la confiabilidad de la operatoria (Comunicación A
6878, pto. 3.8.5. en particular), obligación que fue robustecida en el contexto de la emergencia sanitaria acaecida recientemente de público y notorio conocimiento.
En efecto, la referida institución, a través de la Comunicación A 6942 -
prorrogada por la Comunicación A 6949- derivó principalmente la operatoria del sistema financiero a los canales electrónicos y de cajeros automáticos.
En este sentido, concordamos con lo manifestado al respecto en el dictamen emitido en autos en fecha 13/01/2023 por el Ministerio Público Fiscal,
al cual adherimos.
Asimismo, en este orden de ideas podemos agregar que: “El poder de policía financiero que ejerce el Banco Central, no supone un monitoreo permanente sobre la actividad de las entidades controladas, ya que estas siguen Fecha de firma: 04/04/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: W.D.P., SECRETARIO DE CAMARA
siendo responsables por los actos u omisiones en que incurren y los daños que puedan derivarse de ellos. CNFed.CAdm., Sala V, 10-4-2012, “B., M.T.,. y otro c/ Banco Central de la República Argentina””
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Teniendo en cuenta el alcance de la cuestión a decidir, adelantamos que la medida cautelar solicitada debe ser otorgada por los siguientes motivos.
Es cierto que -en la actualidad- la mera circunstancia de identidad entre la cautelar peticionada y el objeto final de los actuados no permite -por sí solo-
justificar el rechazo de la medida de cautela, siempre que las circunstancias del caso avalen su tratamiento (ello sucede, a menudo, en los Amparos donde el derecho tutelado es la Salud). De todos modos, es necesario evaluar si -en este caso concreto- la cautelar debe o no prosperar.
La cautelar de marras -innovativa- corresponde a una de las llamadas “genéricas”, que tienden a satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional a cuyo respecto resultan insuficientes las expresamente contempladas en la ley procesal; o sea, son -como las denomina la doctrina-
(Colombo, “Código Procesal Civil Comercial”, T. I, págs. 389 y ss) “poder cautelar residual”, y dentro de esta clase, la innovativa pretende que alguien deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situación vigente y que de alguna manera le afecta ostensiblemente.
Este remedio debe acordarse siempre que al titular de un derecho le asista un interés legítimo y serio. A tal fin, el peticionante debe fundar la verosimilitud del derecho que invoca y el magistrado debe...
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