Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 29 de Abril de 2009, expediente B 63288

• Presidente: Soria-Pettigiani-Negri-Kogan
• Fecha de Resolución: 29 de Abril de 2009
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 29 de abril de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresS., P., N., K.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 63.288, ". ,O.A. contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Justicia). Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I.O.A.P., por apoderado, promueve demanda contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos Aires, solicitando se declare la nulidad de la Resolución 11.116 n° 216 de fecha 28-V-2001 del Ministerio de Justicia, por la cual se le aplicó la sanción de retiro absoluto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93 inc. 9° del decreto ley 9578/1980.

Por consecuencia de la nulidad, pretendida reclama su reincorporación al Servicio Penitenciario en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la promoción del sumario, con la consiguiente indemnización por los daños y perjuicios que dice haber padecido.

II.Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Fiscalía de Estado y contesta demanda, solicitando su rechazo y sosteniendo la legitimidad de la decisión impugnada.

III.Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular a los autos, el cuaderno de prueba de la actora y glosados los alegatos de ambas partes, la causa quedó en estado de dictar sentencia, decidiéndose plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J.d.S. dijo:

I.Señala el actor que el acto cuestionado se dictó como consecuencia de la instrucción de un sumario administrativo por presunta infracción al art. 93 inc. 9° del decreto ley 9578/1980.

Indica que dicho sumario fue promovido a raíz de un informe producido por el A.M.J.C.W., quien le atribuyó el haber sustraído un televisor y dos parlantes pertenecientes a un interno del pabellón 7 de la Unidad de Sierra Chica.

Afirma que lo manifestado por el A.W. no sólo no se corresponde con lo realmente acontecido, sino que además no es coincidente con los testimonios aportados en el sumario. Alega que la actitud asumida por dicho agente sugiere una manifiesta intención de perjudicarlo.

Aduce que, contrariamente a la versión oficial, su actitud careció de intencionalidad reprochable. Relata que encontrándose cumpliendo sus funciones específicas de electricista, con posterioridad a la producción de un motín en la Unidad, procedió a probar un televisor constatando que el mismo no funcionaba. Explica que al no contar en el taller de la Unidad con los elementos necesarios para su reparación, decidió retirarlo extramuros para repararlo y luego regresarlo, tramitando la pertinente orden de salida. Agrega que ésta no pudo ser gestionada debido a la llamativa y concomitante actividad desplegada por el agente W., quien tergiversó la situación e impidió materialmente el cumplimiento de aquella gestión.

Expone que lejos de la excepcionalidad aparente del episodio, era habitual que retirara distintos elementos del penal para su reparación, por no contar con los implementos necesarios en el taller. Aduce que tal circunstancia se ve corroborada por la declaración del agente A., quien le permitió retirar el televisor aún sin la pertinente orden de salida.

Precisa que su conducta, asumida con total naturalidad, podía merecer a lo sumo como reproche el no haber obtenido primero la correspondiente autorización, pues como lo acredita -según afirma- el testimonio aludido, aclaró debidamente cuál era el motivo de la salida, siendo ello asentado en el libro de novedades, quedando descartada cualquier actitud de ocultamiento de su parte.

Señala que cuando el J.d.S.P. resolvió aprobar lo actuado por la instrucción, debió promover una denuncia penal por intento de hurto para ser consecuente con lo resuelto, circunstancia que no se produjo, quitándole, conforme su parecer, seriedad y legalidad a lo actuado.

Entiende que la infracción de retirar el televisor previamente a obtener la pertinente orden pudo sancionarse con una medida de apercibimiento o arresto, pero nunca con una medida expulsiva, que deviene injusta y desproporcionada.

En otro orden de ideas, señala que el Prefecto Pitaro, J. de Delegación de Sumarios Administrativos Zona Centro, resaltó en su dictamen, en base a los conceptos que obtuviera en sus anteriores calificaciones, que al momento de aplicársele el correctivo disciplinario se contemplara lo previsto en el art. 246 del decreto 342/1981, que establece la posibilidad de imponer una sanción menor.

Sostiene que conforme tales hechos, la sanción aplicada es un acto ilegítimo e irrazonable, solicitando se declare su nulidad.

Indica que la norma empleada para aplicar la sanción –art. 93 inc. 9° del decreto ley 9578/1980- contiene la sanción más severa prevista en el régimen disciplinario del personal. Precisa que la ilegitimidad e irrazonabilidad del acto impugnado deviene de los vicios que lo afectan de modo insanable.

Plantea que al haberse prescindido, a su juicio, de hechos probados, fundarse en hechos no probados y apreciarse erróneamente los elementos probatorios colectados, se ha incurrido en la arbitrariedad que vicia la voluntad.

Sostiene que la falta de proporcionalidad entre los hechos que determinan el acto (su causa) y lo que éste dispone, vician además su objeto. Entiende que la razonabilidad como principio general del derecho, fundado en los arts. 28 y 33 de la C.itución nacional, constituye un límite de reconocimiento imperativo para la Administración, máxime en oportunidad de valorar hechos que puedan derivar en la aplicación de sanciones graves.

Aduna que la anulación del acto deberá acarrear como consecuencia su reincorporación al Servicio Penitenciario. Al mismo tiempo de efectuar dicha petición, solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 125 del decreto ley 9578/1980 que veda tal posibilidad al personal en estado de retiro absoluto. Arguye que la norma mencionada resulta violatoria del derecho a trabajar, la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y el derecho de defensa, consagrados en los arts. 14, 16, 17 y 18 de la C.itución nacional.

Sostiene que a la arbitrariedad de la sanción se le suma la imposibilidad de su reincorporación, colocándolo en una situación de disminución de oportunidades laborales absolutamente injusta e infundada. Agrega que importa también una situación de desigualdad frente al resto de los agentes públicos, que ante una situación análoga tienen la oportunidad de ser reincorporados a la Administración.

Destaca que ello implica una restricción a la posibilidad de obtener una sentencia justa que reponga las cosas en el estado anterior al accionar ilegítimo de la demandada, y en consecuencia una afectación a su derecho de propiedad.

Como corolario de la nulidad pretendida, reclama la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el obrar de la Administración. Al respecto, detalla los diferentes rubros solicitados:

1. Remuneraciones dejadas de percibir. Precisa que la demandada deberá abonar una indemnización equivalente a la totalidad de las remuneraciones dejadas de percibir, tanto mientras estuvo en disponibilidad preventiva como con posterioridad a la baja y hasta la fecha de la efectiva reincorporación. Asimismo, efectúa reserva de reclamar actualización monetaria en caso de corresponder, solicitando la aplicación de intereses hasta su efectivo pago.

2. Rechazo de la reincorporación. Para el caso que se entendiera que el pedido de reincorporación resulta improcedente por aplicación del art. 125 del decreto ley 9578/1980, plantea que deberá considerarse dicha circunstancia como agravante y en consecuencia aumentar el monto de la indemnización. Ello por cuanto, según su parecer, se le estaría negando la posibilidad de una inmediata reinserción laboral, con un salario bueno y seguro, aportes previsionales y obra social, en el marco de una situación general de desempleo y precarización que dice ser de dominio público.

3. Daño moral. Sostiene que las contingencias generadas por la tramitación de un sumario y por la sanción expulsiva aplicada, le acarrearon un profundo e injustificado padecimiento, que repercutió también en su grupo familiar. Alega que, a la inevitable angustia económica derivada de la disminución y posterior pérdida de sus remuneraciones, debe sumársele la singular trascendencia psicológica y social de sentirse virtualmente señalado como un "ladrón" en su propio lugar de trabajo. En tal sentido, afirma que tales circunstancias han de tenerse por demostradas por el sólo hecho de la acción antijurídica (dañoin re ipsa).

   Por último, hace reserva de plantear el caso federal por encontrarse comprometidas las garantías constitucionales contenidas en los arts. 14, 16, 17 y 18 de la C.itución nacional.

   II.A su turno, la Fiscalía de Estado argumenta a favor de la legitimidad de la medida atacada.

   Señala en primer término que la resolución que se cuestiona fue dictada por el Ministro de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en ejercicio de su potestad disciplinaria, en el sumario administrativo que tramitó por expediente...