Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 17 de Noviembre de 2023, expediente FSA 005184/2021/CA002
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II - SECRETARIA CIVIL 2 |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II
PÉREZ, A.M. Y OTRO c/ GENDARMERÍA
NACIONAL – DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS
S/AMPARO LEY 16.986
EXPTE. N° FSA 5184/2021/CA2
JUZGADO FEDERAL DE SAN RAMON DE LA NUEVA ORÁN
ta, 17 de noviembre de 2023.
VISTO
El recurso de apelación deducido por Gendarmería Nacional en fecha 19/5/2023; y CONSIDERANDO
1) Que vienen estas actuaciones en virtud de la impugnación deducida en contra de la sentencia del 18/5/2023 por la que el a quo hizo lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, ordenó a la Gendarmería Nacional que revoque la Disposición de RR.HH. “DRH 5950/21, de fecha 04
11/2021; abone las sumas correspondientes a la Sra. A.M.P. en relación al descuento que se aplicó por el pase a disponibilidad, en los términos y condiciones en que lo percibía con anterioridad al dictado de aquella en un plazo de 5 (cinco) días desde la notificación de la sentencia; y disponga el traslado de la actora al Escuadrón 52 “Tartagal” mientras subsista la situación actual en relación a los hijos menores. Impuso las costas a la vencida.
Para resolver en tal sentido, el a quo precisó que en autos se encuentran discutidos los fundamentos de la decisión de la agente P. de no adoptar la orden de retorno al Escuadrón Nº 37 de Chubut.
Sobre el punto, citó lo argumentado por esta Sala en la sentencia del 16/6/2022 – por la que resolvió la apelación de la medida cautelar dispuesta en autos- señalando que “se advierte la directa influencia que tuvo en la decisión de la Sra. P. de no comparecer al lugar de destino -lo que a la postre incidió en su pase a disponibilidad con la consecuente afectación Fecha de firma: 17/11/2023
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económica- la prohibición de innovar dictada por el Juzgado de Familia de Tartagal por la que se le impedía el cambio de lugar de residencia de sus hijos,
medida que en ese momento se encontraba vigente y que la nombrada no podía desoír, so riesgo de incurrir en el delito de desobediencia judicial”. Existiendo ese contexto, “la actora se encontraba en una difícil disyuntiva, pues, o llevaba consigo a sus hijos a Chubut a fin de cumplir con la orden de Gendarmería Nacional y así conservar su trabajo, pero desobedeciendo la cautelar dictada por el juez de familia con las consecuencias penales que tal decisión podría acarrearle; o simplemente los abandonaba (uno de ellos era lactante) con los consiguientes perjuicios para los menores, teniéndose en cuenta además que su padre es viajante, sin permanencia fija en su lugar de residencia”.
Indicó que surgía claramente que la decisión de la actora no fue motivada por el deseo personal de permanecer en el Escuadrón de Tartagal,
sino por una orden judicial que impuso que permanezcan sus hijos en el norte del país.
Agregó que si bien la Asesora de Menores aclaró que dicha medida cautelar dictada por el Juzgado provincial actualmente se encuentra caduca, por cuanto el padre de los menores no presentó la acción principal, ello no es impedimento para considerar que la pretensión deducida resulta procedente, ya que al inicio del sumario administrativo, que fue la causa de la sanción de disponibilidad, estaba vigente la cautelar provincial y la actora se encontró con el conflicto de elegir entre sus hijos y la relación laboral,
prefiriendo los primeros.
Sostuvo que G., al tomar la decisión de iniciarle sumario administrativo y la posterior aplicación de la sanción de disponibilidad a la agente P., tendría que haber contemplado las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño -de aplicación ineludible- y de la Ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de la Niñas, Niños y Fecha de firma: 17/11/2023
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Adolescentes” en base al principio del interés superior del niño y respeto del centro de vida, cuyos conceptos desarrolló con cita de la normativa y jurisprudencia aplicable.
Examinó el informe psicológico realizado por la Licenciada M.J. y el informe socio ambiental del L.. en Trabajo Social Alejandro Corona -ambos acompañados por la asesora de menores-, y concluyó que lo mejor para los niños R.N.L., H.D.L. y L.D.L es que convivan con su madre en la ciudad de Tartagal para contar con su cuidado, atento su corta edad y la condición de viajante de su padre y el acompañamiento de los abuelos paternos y maternos; recordando que los “derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes,
indivisibles e intransigibles” (cfr. art. 2 de la ley 26.061) y no es posible que bajo la invocación del cumplimiento de la reglamentación interna pueda pretenderse desconocer el ordenamiento jurídico transgrediendo con rango constitucional.
Remarcó el deber de los organismos del Estado de garantizar con absoluta prioridad el ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, conforme los lineamientos indicados en el art. 5 de la Ley 26.061
que transcribió.
Por otro lado, el magistrado se adentró al análisis del sumario administrativo a fin de determinar si hubo un obrar arbitrario de la accionada.
En ese marco, dijo que surgía probado que mediante acta de fecha 1/11/2021 se notificó a la Sra. P. el inicio del sumario disciplinario por falta grave a fin de determinar si se configuraba la inconducta prevista en el artículo 9, incisos 10 y 22, agravados por el último párrafo del artículo 10
del Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas (Anexo IV Ley 26.394) y que Recursos Humanos de Gendarmería Nacional, mediante Mensaje de Tráfico Oficial DRH 5950/21, comunicó a la nombrada el 4/11/2021 la Fecha de firma: 17/11/2023
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disposición que resolvió pasarla a revistar en disponibilidad, toda vez que no cumplió la orden de volver a prestar servicio en el Escuadrón Nº 37 “J. de San Martin” de Gendarmería de la provincia de Chubut, considerando que los argumentos brindados por la agente (sobre la medida cautelar que se encontraba vigente y por la que se ordenó mantener el statu quo de sus niños)
no eran suficientes y no se ajustaban a los reglamentos aplicables.
Luego, el juez analizó la normativa aplicable -art. 12, 13 pto.
15, 14 y 31 del Anexo IV de la ley 26.394- y explicitó que la actuación disciplinaria se inició por falta grave (resultado del agravamiento de una falta leve), no obstante lo cual la accionada sancionó a la agente por incurrir en falta gravísima, imponiéndole una sanción inexistente en el Código de Disciplina, es decir, G. aplicó el Código de Disciplina establecido en el Anexo IV
de la Ley 26.394 respecto a la falta gravísima pero no la sanción dispuesta en su articulado, ni tampoco el procedimiento previsto en ellos.
En ese contexto, concluyó que al ser un proceso reglado en el que se debe respetar el principio de legalidad, el principio de defensa y el debido proceso, aparece prima facie como manifiestamente arbitrario o irrazonable el actuar de la demandada por el cual impone la sanción de “Disponibilidad” y deja sin la mitad de la remuneración a la Sra. P., sin estar prevista dicha sanción para la falta gravísima.
Añadió que se corrobora en autos la inminencia de un grave daño de imposible o difícil reparación ulterior, lo que torna indudable acceder al reclamo interpuesto por la actora mediante el proceso excepcional que es el amparo, no existiendo otra vía legal apta que pueda salvaguardar los derechos vulnerados de manera eficaz.
2) Que en su memorial de agravios, el apoderado de la accionada sostuvo que se ordenó el traslado de la Sra. P. al escuadrón 52
Tartagal mientras subsista la situación actual sin considerar que la medida Fecha de firma: 17/11/2023
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cautelar dictada por el Juzgado provincial se encuentra caduca, por lo que no existe impedimento judicial para que los menores acompañen a su madre en el nuevo destino.
Dijo que no se han vulnerado los derechos de los niños, ya que pueden estar con su madre y en cuanto al progenitor, la propia sentencia aclara que es viajante, con lo cual no reside ni colabora diariamente con la crianza de los niños.
Adujo que la actora se sometió voluntariamente al régimen castrense el cual implica para la vida del gendarme que muchas veces a lo largo de su carrera sufra cambios de destino a efectos de cubrir las necesidades operativas de la Fuerza, por lo que si se confirma la sentencia se daría lugar a innumerables reclamos por parte de los miembros de Gendarmería para que expongan sus situaciones personales y no atiendan las necesidades del servicio,
desvirtuándose el sentido mismo de la Institución.
Expresó que no hubo una conducta manifiestamente arbitraria o ilegal de su mandante, como lo exige la vía del amparo, pues se ha seguido el procedimiento de la Fuerza relacionado con el movimiento del personal, siendo que la solicitud de cambio de destino se ajustó estrictamente a las normas legales y reglamentarias vigentes.
Agregó que, por regla, no incumbe a los Tribunales del fuero evaluar la oportunidad, merito o conveniencia del criterio seguido por las autoridades de Gendarmería, cediendo dicho principio sólo en casos de manifiesta arbitrariedad o vicios en los elementos reglados de la decisión, los que no se han verificado en el acotado margen de conocimiento de este proceso.
Explicó que la naturaleza de la actividad que desarrollan las fuerzas armadas y de seguridad,...
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