Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 3 de Mayo de 2018, expediente P 125960

• Presidente: Negri-de Lázzari-Genoud-Soria-Kogan
• Fecha de Resolución: 3 de Mayo de 2018
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

Dictamen de la Procuración General:

1. La Sala III del Tribunal de Casación rechazó los remedios casatorios deducidos por la defensa, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 3 de Lomas de Z., que condenó a G.A.B. y F.R.D.P. -respectivamente- a la pena de prisión perpetua, accesorias legales, costas y declaración de reincidencia, por resultar coautores de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada y homicidio agravado por la causa. A.. 45, 50, 55, 80 inc. 7º y 166 inc. 2º último párrafo del Código Penal (v. fs. 58/68).

2. Frente a esa decisión interponen recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley las respectivas defensas oficiales de Pereyra (v. fs. 103/115 vta.) y B. (v. fs. 125/132).

3. Recurso extraordinario incoado por la defensa de P..

   En primer lugar, denuncia la configuración de un supuesto de arbitrariedad por apartamiento de las constancias de la causa al atribuirle a su asistido la coutoría en el evento calificado como homicidio agravado para facilitar el robo.

   Sostiene que en el remedio casatorio se expuso que no se había acreditado la ultraintención que requiere el art. 80 inc. 7 del digesto de fondo, ya que no se puede tener por cierto que su asistido portara un arma de fuego en razón de que el cajero del supermercado Mi Mi Wang dijo en su primera declaración ante la policía que quien lo abordó lo hizo con un arma de fuego, en tanto que ante el fiscal expresó que no portaba dicho adminículo, mencionando que el tribunal de mérito valoró la primera y más perjudicial, la cual además se contradice con lo que surge de las filmaciones de la cámara de seguridad y con lo afirmado por la testigo E.D.R. en cuanto a que la persona que sustrajo el dinero no portaba arma alguna; que el fallo del órgano de debate tuvo por cierto que el disparo que dió muerte a N. fue realizado con el arma que portaba alguno de los sujetos activos para facilitar el fin propuesto, cuando los testigos E.R. y J.C. alegaron que hubo un forcejeo con el vigilador y luego el coimputado B. le dispara al damnificado; y que de la prueba valorada no se evidencia que P. se hubiera comprometido a algo más que a cumplir su parte en el robo, ésto es, apoderarse del dinero estando desarmado.

   Manifiesta que el "a-quo" respondió los planteos de la parte conjuntamente con los agravios de la defensa de B., cuando los embates denunciados imponían su examen separado, exponiendo que ambos sujetos "dispararon" cuando seguidamente se dice que Mi Mi Wang dió cuenta que su asistido no portaba arma alguna y fue quien le sustrajo el dinero de la caja, agregando que no existe evidencia que el procesado disparara contra alguna persona; que el tribunal casatorio confundió la declaración de Mi Mi Wang con la de los testigos Churing Yang y C.H. que fueron asistidos por una traductora, alegando que el primero no declaró en el debate ya que vivía en China y sus declaraciones ante la policía y la fiscalía fueron incorporadas por lectura.

   Asimismo, aduce que el Tribunal de Casación confirma la existencia de dolo directo de la especie del delito del art. 80 inc. 7 del Código Penal en la conducta de P., siendo que el cajero M.M.W. dijo que mientras uno de los sujetos le solicita el dinero escucha en las afueras del lugar un estruendo similar al de un arma de fuego, y luego de eso observa al otro sujeto apuntándole al custodio que estaba en la garita, concluyendo en que el "a-quo" se aparta de las constancias de la causa al afirmar que su pupilo disparó conjuntamente con B. un arma de fuego contra N.. Añade que Mi Mi Wang afirmó que el custodio no portaba arma de fuego (a diferencia de los testigos R. y Corzo que sostuvieron que sí lo hacía) y expuso que escuchó un disparo y vió a N. parado en la garita, mientras el otro sujeto le apuntaba; que el testigo L.V. narró haber escuchado dos disparos de arma, en tanto que R. y Corzo escucharon un primer disparo y luego vieron a dos sujetos forcejear con el custodio en el piso y que cuando uno de ellos se apodera de un arma le dispara al vigilador en la cabeza, concluyendo el recurrente que de las pruebas se evidencia que el primer disparo sucedió en las afueras del sector de cajas y cuando el imputado estaba con M.M.W. consumando el delito que había prometido ejecutar sin arma alguna.

   Expone que lo determinado por el órgano casatorio respecto de que el custodio estaba en la caseta de vigilancia desarmado cuando B. le efectuó el disparo mortal resulta arbitrario, por apartarse de las constancias de autos y transgredir el debido proceso y la defensa en juicio, añadiendo que los videos de seguridad habrían aportado luz para concluir -al menos- en la falta de certeza para acreditar la ultrafinalidad exigida por el art. 80 inc. 7 del digesto de fondo.

   De igual modo, alega que el tribunal revisor se aparta de las constancias de autos, ya que los testigos dieron cuenta que N. había salido de la caseta de vigilancia, y mientras se encontraba de pie frente a B. se escuchó el primer disparo, siendo el segundo, luego del forcejeo, el que impactó en su cabeza; añade que también incurre en igual yerro al afirmar dogmáticamente que la muerte fue para lograr la impunidad o alevosa, ya que dichos extremos no fueron intimados por el fiscal ni tampoco integraron el pronunciamiento del tribunal de mérito.

   Culmina afirmando que la ultraintención requerida no fue acreditada, ya que las pruebas valoradas llevan a diversas conclusiones, solicitando la anulación del fallo en crisis y el reenvío de la causa a origen a fin del dictado de un pronunciamiento ajustado a derecho.

   En segundo término, denuncia la errónea aplicación del art. 45 en función del art. 80 inc. 7 del digesto de fondo.

   Transcribe la respuesta dada por el "a-quo" a la cuestión y aduce que al tenerse a su pupilo como coautor se conculcaron los principios de culpabilidad y reserva (arts. 18 y 19 de la Carta Magna), pues de las constancias probatorias surge que debió encuadrar su conducta en las previsiones del art. 165 del Código Penal, al menos por aplicación del principio "in dubio pro reo".

   Sostiene que no existe prueba que avale que el imputado haya querido la muerte del damnificado para consumar el desapoderamiento o que haya comprometido su actuar más allá del delito contra la propiedad, mencionando que fue B. quien, luego del forcejeo con N., le efectuó el disparo mortal, añadiendo que su pupilo no portaba arma alguna.

   Solicita se case el fallo y el reenvío de la causa a origen a fin del dictado de un pronunciamiento ajustado a derecho.

4. Recurso extraordinario incoado por la defensa de B..

   En primer lugar, denuncia la errónea aplicación del art. 80 inc. 7 del Código Penal.

   Menciona que el Tribunal de Casación tuvo en cuenta los dichos del testigo Mi Mi Wang, quien expresó que quien ingresara al comercio y lo intimida no portaba arma de fuego, pero el sujeto que se encontraba afuera sí lo hacía, que sólo escuchó un disparo y que luego miró hacia la garita de seguridad y el custodia estaba adentro mientras la persona que tenía el arma le apuntaba, con la puerta abierta, y seguidamente ingresa el otro sujeto de buzo blanco y se lleva el dinero. Alega que el "a-quo" también estableció a partir de lo declarado por D.R. y J.C. -únicos testigos directos del disparo mortal- que dos muchachos, tras sujetar al damnificado y luego de que se escucharse un primer disparo, forcejean en el suelo con la víctima y todo termina cuando uno de los atacantes se apodera del arma y le dispara en la cabeza al vigilador, dándose a la fuga en un Ford Ka con posterioridad. Añade que en el fallo se hace referencia a la operación de autopsia, en la que se constató una herida por impacto de bala en el cráneo, con trayectoria de arriba hacia abajo.

   Expone que frente a tales hechos la aplicación del art. 80 inc. 7º del digesto de fondo deviene errónea, al no poder afirmarse que B. haya dado muerte a N. para facilitar el robo o que se esté ante otra de las finalidades que regula tal norma, resultando claro que el óbito ocurrió con motivo del delito contra la propiedad ya que el primer disparo sólo fue escuchado por los testigos antes citados sin haberse determinado quién lo realizó ni su dirección, mientras que el segundo y mortal disparo fue efectuado en medio de un forcejeo en el suelo donde el imputado logra apoderarse del arma de fuego.

   Sostiene que de las circunstancias fácticas relevadas no se puede concluir que su asistido haya producido en forma reflexiva el disparo mortal, como medio para facilitar o asegurar el resultado del delito contra la propiedad, evidenciándose que su pupilo -por la violencia ínsita en tal ilícito- cometió un homicidio al ver en riesgo su propia vida y con el fin de defender la misma (no legítimamente). Añade que la circunstancia vinculada con que el disparo se efectuara a cincuenta centímetros y con una trayectoria de arriba hacia abajo no resulta apta para descartar la hipótesis del forcejo, tenida por cierta por el órgano casatorio al cimentar el fallo en los dichos de R. y Corzo sin descartar ese tramo de sus relatos, sino que la corrobora al demostrar que víctima y victimario no se encontraban en el mismo plano o de pie, pues se encontraban en el suelo y en medio de una pelea.

   Aduce que no pretende que la norma fondal en crisis se aplique cuando la ultrafinalidad respectiva concurra antes de iniciarse la ejecución del robo, sino que quiere demostrar que la existencia del elemento subjetivo no se compadece con los hechos que se tuvieron por probados, agregando que el homicidio aparece como causa de una necesidad de defensa por parte del procesado frente a una resistencia encarnada por el damnificado que representara un peligro cierto para su integridad física, con quien forcejeaba por la tenencia de un arma de fuego, lo cual indica además que el óbito se vincula con la rapidez con que ocurrieran los acontecimientos y el estado de nerviosismo propio con que normalmente se viven situaciones...