Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV, 16 de Febrero de 2023, expediente CAF 003705/2022/CA001
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala IV |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
3705/2022 “PASAMAR SA Y OTROS c/ BCRA (EX 388/74/19 SUM FIN
1564 - RESOL 164/21) s/ENTIDADES FINANCIERAS - LEY 21526 - ART
42”
Buenos Aires, de febrero de 2023.
VISTO
Y CONSIDERANDO:
-
) Que, por resolución 164/21, dictada en el sumario 1564, el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina (en adelante, BCRA) rechazó los planteos de nulidad deducidos contra la resolución de apertura del sumario, así como los demás argumentos defensivos y el ofrecimiento de prueba, e impuso las siguientes sanciones, con arreglo a lo previsto por el artículo 41, inciso 3º, de la ley 21.526:
multa de $8.800.000 a Pasamar SA –casa de cambio–; multa de $2.719.200 a A.C.M.L. de Fenochietto; multa de $2.719.200 a José
Leonardo Gallelli; multa de $2.666.400 a F.R.D.; y multa de $2.400.000 a A.C.C. (v. fs. 1024/1056 del expte. adm.,
remitido en formato digital mediante oficio del 23/2/22).
El sumario se instruyó por la imputación del cargo que tenía sustento en el informe 388/125/19 (fs. 634/641, expte. cit.), a saber: “Realizar operaciones a través de cuentas de corresponsalía abiertas en entidades no financieras del exterior”, en transgresión a lo dispuesto en el Texto Ordenado de las Normas sobre Cuentas de Corresponsalía, conforme comunicación “A” 5133, RUNOR 1 –
946, anexo, sección 3, punto 3.2, sub puntos 3.2.1 (en concordancia con el punto 2.1) y 3.2.2 (en concordancia con el punto 2.2).
Los hechos que configuraron la infracción se pusieron en evidencia a partir de la evaluación llevada a cabo por la Gerencia de Supervisión de Entidades No Financieras (en adelante, la Gerencia), con motivo de las tareas desarrolladas entre el 18/5/18 y el 17/7/18, a raíz de las cuales se detectó que Pasamar SA
efectuaba transferencias de fondos por cuenta de terceros a través de instituciones que no realizaban intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros, en los términos de la Ley de Entidades Financieras argentina.
En concreto, se objetaron 124 operaciones concertadas entre el 23/3/18 y el 23/10/18 a través de Currency Matters International Ltd., ubicada en el Reino Unido, registrada ante el órgano de contralor de aquel país como una “Institución de Pago Autorizada” y regulada por “The Payment Services Regulation 2017”; así
como 97 operaciones concertadas entre el 23/11/18 y el 5/6/19 a través de Euro Exchange Securities UK Ltd., ubicada también en el Reino Unido y registrada en los mismos términos que la anterior.
Fecha de firma: 16/02/2023
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
En ambos casos, con fundamento en la documentación obrante en la causa así como en las expresiones de los propios sumariados, se determinó que se trataba de agentes de pagos internacionales sin autorización para desarrollar el negocio bancario, por lo que el período infraccional quedó establecido entre el 23/3/18 y el 5/6/19.
En ese marco, de manera preliminar, la resolución 164/21 rechazó la nulidad del procedimiento al señalar que la reglamentacion incumplida se encontraba vigente durante el período en análisis, tanto como las leyes y decretos que facultaron al BCRA a instruir el sumario financiero (arg. arts. 1º y 5º, ley 18.924, modif. por ley 27.444). Con relación a esta cuestión, remarcó que el requisito de que el corresponsal de la casa de cambio fuese una entidad que realizase intermediación financiera en los términos de la ley nacional pretende asegurar un estándar mínimo de procedimientos de debida diligencia y/o revisión del ordenante de transferencias cursadas desde el exterior; lo que no garantiza otro tipo de firma. A su vez, destacó que no se cuestionaban las operaciones cambiarias en sí mismas, sino que la casa de cambio las hubiese cursado a través de cierto tipo de entidades. Por consiguiente, estimó que la reglamentación propiamente cambiaria a la que aludían los recurrentes, por la que se estableció un mercado libre de cambios y se dejaron sin efecto los requerimientos de información mínima en las transferencias al exterior (art. 188, dto. 27/18; art. 132,
ley 27.444; comunicaciones “A” 6244 y 6312), no invalidaba lo actuado con fundamento en la normativa administrativa, complementaria de la anterior.
Al mismo tiempo, indicó que el obrar de Pasamar SA había generado un riesgo potencial de afectación al sistema financiero en su conjunto, que bastaba para justificar la intervención del ente rector en resguardo del bien jurídico protegido, y que era irrelevante la circunstancia de que la falta no estuviese individualizada en el Régimen Disciplinario aprobado mediante la comunicación “A” 6167 (en adelante, RD), ya que el catálogo previsto en la sección 9 aclara que contiene una clasificación de carácter indicativo y no taxativa de las principales infracciones de gravedad muy alta, alta, media y baja.
Hizo notar que ya se habían efectuado observaciones similares a la entidad durante la última inspección llevada a cabo entre el 27/3/17 y el 12/4/17, con relación a la cuenta abierta en AES Private Banking, ubicada en Emiratos Árabes Unidos. Asimismo, aclaró que el BCRA tiene la potestad legal de instruir sumarios ante un proceder irregular reiteratorio, y que era incorrecta la apreciación en cuanto a que debía continuar evaluando el proceder de Pasamar SA como en los casos anteriores.
Fecha de firma: 16/02/2023
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV
3705/2022 “PASAMAR SA Y OTROS c/ BCRA (EX 388/74/19 SUM FIN
1564 - RESOL 164/21) s/ENTIDADES FINANCIERAS - LEY 21526 - ART
42”
R. distintos planteos dirigidos a cuestionar lo actuado en la etapa previa a la instrucción sumarial y arribó a la conclusión de que los sumariados eran plenamente conscientes de que la Gerencia estaba analizando las cuentas de corresponsalía a que se hizo referencia y tuvieron oportunidad de proporcionar la documentación que les fue requerida; de manera que no advirtió ningún perjuicio concreto en el ejercicio de su derecho de defensa.
Por otro lado, desestimó la prueba de certificación, traducción de la documentación en idioma inglés obrante en la causa y exhortos diplomáticos, por estimarla inconducente para revertir el incumplimiento a la normativa de cuentas de corresponsalía y no encontrarse discutida la autenticidad de la documentación relativa a Currency Matters International Ltd y Euro Exchange Securities Uk Limited. Asimismo, rechazó la prueba testimonial ofrecida, dado que no se habían identificado las personas cuya declaración se pretendía ni se habían acompañado los pliegos a tenor de los cuales debían responder.
Remarcó que la entidad realizaba una actividad caracterizada por su sujeción permanente y voluntaria a la normativa emanada del BCRA. A su vez, en cuanto a la responsabilidad de las personas humanas imputadas, consideró que los integrantes del directorio (A.C.M.L. de Fenochietto, José
Leonardo Gallelli y A.C.C.) contaban, en razón de su cargo, con atribuciones suficientes para dirigir y conducir los destinos de la entidad, así
como para controlar que su funcionamiento se desarrollase de acuerdo con la normativa aplicable. Por su parte, en lo concerniente al síndico Fernando Raúl D
´Acunto, consignó que al tiempo de los hechos tenía la obligación de fiscalizar,
verificar y controlar que el órgano de administración cumpliera con sus obligaciones legales; de impugnar decisiones asamblearias que contraviniesen la legislación aplicable; y de adoptar medidas para superar situaciones de incumplimiento. Es decir, que también contaba con facultades para controlar el accionar de la entidad.
Dado que la infracción no se encontraba individualizada en la sección 9
del RD, para la determinación de las sanciones tuvo en cuenta lo dispuesto en los puntos 2.1.1 y 2.3 del mismo régimen. De tal manera, de acuerdo con las características del incumplimiento y los factores de ponderación enumerados en el artículo 41, tercer párrafo, de la ley 21.526 determinó que se trataba de una falta de gravedad “alta” con puntuación “3”, por lo que la conducta resultaba sancionable con una multa de hasta 300 unidades sancionatorias –equivalentes a Fecha de firma: 16/02/2023
Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA
$60.000.000–, graduable entre el 41% y el 60% de la escala prevista (puntos 2.2.1.1 y 8.2 del RD, y comunicación “B” 12113).
En particular, consideró: (i) la magnitud de la infracción (en función del monto total de las operaciones en infracción y su relación con el activo de la entidad, la especial relevancia de las normas incumplidas dentro del sistema, la continuidad y extensión del período en que la infracción se había verificado, y su impacto sobre la entidad y el sistema financiero); (ii) el beneficio generado para el infractor; (iii) la inexistencia de factores atenuantes; y (iv) la concurrencia de agravantes, tales como la comisión con conocimiento deliberado desde la primera advertencia y la existencia de antecedentes no computables como reincidencia (punto 2.3.2.2, apartdos a y b, RD).
En el caso de la entidad, entendió aplicable el límite de 150 unidades sancionatorias, equivalentes a $30.000.000, previsto en el punto 2.2.1.1, inciso d,
del RD. A su vez, de acuerdo con los factores de ponderación supra referidos,
indicó que hubiera correspondido imponer una multa de $15.000.000, equivalente al 50% del máximo de la escala; sin embargo, en virtud del límite previsto para casas de cambio en el punto 2.4.2 del RD –esto es, el 80% de la responsabilidad patrimonial computable (RPC) exigible–, entendió que la sanción debía fijarse en la suma de $8.000.000. Por último, incrementó su valor en un 10% según lo previsto en el punto...
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