Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL, 28 de Noviembre de 2018, expediente FRO 034099/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 28 de Noviembre de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A Rosario, 28 de noviembre de 2.018.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “A”, el expediente nº FRO 34099/2016 caratulado “P.M.L. c/ Swiss Medical s/ Amparo contra actos de particulares”, del Juzgado Federal N° 1, S. “B” de esta ciudad, del que resulta que:

1. - Vinieron los autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto y fundado por la codemandada OSDEPYM (fs. 166/169 vta.) y del recurso de apelación interpuesto por la codemandada Swiss Medical S.A.

   (fs. 170) contra la resolución de fecha 25 de agosto de 2017 (fs. 158/165 vta.), que hizo lugar a la acción de amparo iniciada contra OSDEPYM y SWISS MEDICAL S.A., y ordenó que le otorguen solidariamente a su afiliada M.L.P. la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación indicado por su médico tratante, Dr. J.L., en el Sanatorio de la Mujer de la ciudad de Rosario y la provisión inmediata y con cobertura del 100% (cien por ciento) de la medicación prescripta por dicho galeno (fs. 9), con costas a las demandadas (Art. 68 CPCCN).

   Concedido el recurso de apelación de OSDEPYM (fs. 171) se lo tuvo por fundado y de sus agravios se corrió traslado a la contraria quien contestó a fs. 172/174 vta. Concedido el recurso de apelación interpuesto por Swiss Medical S.A., ésta fundó sus agravios a fs. 175 y vta., se elevaron las actuaciones (fs. 179/181), se dispuso la intervención de esta Sala “A” y quedaron a estudio.

2. - La demandada OSDEPYM se agravió de la resolución recurrida señalando que se apartó de la normativa vigente que vino a zanjar las interpretaciones con relación a la cantidad de tratamientos que se deben cubrir. Manifestó

   que la norma es clara en cuanto a la cantidad de prácticas a Fecha de firma: 28/11/2018 Alta en sistema: 30/11/2018 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: E.P., SECRETARIA DE CAMARA #28901311#222812259#20181129111229986 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A las cuales una persona puede acceder, pues expresamente determina hasta tres con técnicas de alta complejidad. Señaló

   que el Ministerio de Salud de la Nación dictó la Resolución 1-E/2017 que determinó el alcance de los tratamientos de alta complejidad echando luz definitiva sobre la cuestión. Indicó

   que la mencionada regulación terminó con la duda ya que establece un límite razonable y proporcional de hasta un total de tres tratamientos de reproducción médicamente asistida de alta complejidad a los cuales cada paciente tiene derecho, esto sería un total de tres y no esa cantidad por año.

   Se agravió respecto de la valoración de los derechos involucrados. Se quejó de que la sentencia de grado no reparó ni aludió a su planteo de inconstitucionalidad de la Ley 26.862 en tanto vulnera el derecho a la vida ante la manipulación de embriones y el destino de éstos. Señaló que el fallo no reparó en la conculcación al derecho a la vida sin el cual no es posible el derecho a la salud, siendo uno desprendimiento del otro.

   Advirtió que a lo largo de todo el expediente no existe ni una sola constancia ni se conoce el destino de los embriones que no serán implantados.

   Por último se agravió por la imposición de costas. Sostuvo que se deben imponer a la amparista y en forma subsidiaria se debe aplicar lo normado en el art. 68 segundo párrafo del CPCCN e imponerlas por su orden.

   Hizo reserva del caso federal.

3. - La parte actora contestó y rechazó

   los agravios. Manifestó que carecen de fundamentos. Expresó

   que la normativa vigente reconoce un mínimo de tres tratamientos y la amparista no ha realizado siquiera el mínimo estipulado en la norma citada. Señaló que la interpretación de la demandada respecto de la resolución 1-

   Fecha de firma: 28/11/2018 Alta en sistema: 30/11/2018 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: E.P., SECRETARIA DE CAMARA #28901311#222812259#20181129111229986 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A E/2017 del Ministerio de Salud es descontextualizada, desviada y distante de la finalidad y espíritu de la norma.

   Entendió que debe rechazarse la interpretación propuesta por la recurrente por ser limitativa del adecuado resguardo que merece la salud de la afiliada. Manifestó que al considerarse la infertilidad como comprendida dentro de la tutela de la salud en sentido amplio, quienes la padecen deben considerarse protegidos y con derecho a acceder a las técnicas del más alto y efectivo progreso. Citó

   jurisprudencia y doctrina y respecto de las costas entendió

   que no existe razón alguna para apartarse del principio general, debiendo ser soportadas por las perdidosas.

4. - Por su parte la codemandada Swiss Medical S.A. se agravió de la imposición de costas a las demandadas y manifestó que en autos se han dado las circunstancias que excepcionaban el principio general (costas a la vencida). Señaló que no hubo negativa de cobertura del tratamiento prescripto a la accionante sino que no estaba en condiciones de evaluar la procedencia médico legal del pedido toda vez que a la fecha de la interposición de la demanda no contaba con la documentación necesaria.

   Indicó que corresponde que las costas sean impuestas por su orden toda vez que la pretensión de la actora no tuvo entera acogida por parte de el a quo ya que condenó en forma solidaria a brindar la cobertura solicitada y lo hizo respecto de un tratamiento de fertilización de alta complejidad con ovodonación y no de una cantidad ilimitada de tratamientos como pretendía la actora.

   Hizo reserva del caso federal.

   El Dr. A.P. dijo:

   1. ) Adelanto desde ya que mi criterio, en este caso concreto, coincide con el de la sentencia de grado, y por lo tanto entiendo que corresponde su confirmación en Fecha de firma: 28/11/2018 Alta en sistema: 30/11/2018 Firmado por: F.L.B., JUEZ DE CAMARA Firmado por: A.P., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: E.P., SECRETARIA DE CAMARA #28901311#222812259#20181129111229986 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A cuanto ordenó a las codemandadas que le otorguen a la amparista la cobertura del tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad (ICSI) con ovodonación indicado por su médico tratante, en el Sanatorio de la Mujer de Rosario y la cobertura del 100% de la medicación prescripta por su galeno.

      Ello, por cuanto, debe atenderse a las particulares circunstancias de los presentes y la situación concreta de la accionante, quien expuso que convive con el Sr. C. desde el año 2007 y debido a su edad avanzada en consideración a la fertilidad de la mujer, en breve tiempo de su cohabitación emprendieron juntos el camino de la procreación.

      En febrero de 2013 deciden consultar al Dr.

      R.P. sobre sus problemas de fertilidad, quien les recomendó realizar microcirugía exploratoria. En abril de 2013...